Решение № 6727 от 8.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4669/2015 г.

Решение № 6727 от 8.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4669/2015 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "ПРОТИКО ИЛ" ЕООД, със седалище и адрес на регистрация в гр. София, с управител Райна Асенова Миланова, подадена против решение № 270 от 24.03.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-139/2015 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Йочколовски се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател твърди, че решението е неправилно - постановено при допуснати нарушения на процедурните правила, противоречия с материалния закон и необосновано. Оспорва изводите на Комисията и заявява нови възражения за неизследване компетентността на заместник - кмета на община Неделино за определяне на изпълнител на поръчката и представя доказателства за избор на нов кмет на община Неделино с решение на ОбС - Неделино от 17.04.2015 г. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решене, като незаконосъобразно и претендира присъждане на направените разноски пред двете инстанции. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община Неделино оспорва касационната жалба чрез юрисконсулт Велков, който с писмен отговор пледира за отхвърлянето й, като неоснователна и заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "ЕС ПИ КОНСУЛТ БГ" ЕООД, гр. Шумен, с управител Димитринка Христова, оспорва касационната жалба и с писмено становище заявява мнение за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК и потвърждаване атакувания акт на възложителя, като мотивиран и законосъобразен акт. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото е неоснователно възражението за неправилно приложение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП и правилно КЗК е направила извод, че назначените от възложителя членове на оценителната комисия притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Според участващия по делото прокурор е неоснователно и оплакването за нарушение на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, тъй като помощният орган на възложителя законосъобразно е изискал представяне на писмена обосновка от жалбоподателя за предложената от него цена за изпълнение на обществената поръчка, като мотивирано не е приела същата за обективна. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение решение № 270 от 24.03.2015 г. е оставена без уважение жалбата на "ПРОТИКО ИЛ" ЕООД, гр. София, срещу решение № 06/05.02.2015 г. на зам. -кмета на община Неделино за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Консултантски услуги за управление и отчитане на дейности на проект на община Неделино, финансиран по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитието на селските райони за периода 2007 - 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитието на селските райони. Договор за предоставяне на финансова помощ № 21/321/01331/27.11.2012 г.; възложено е на "ПРОТИКО ИЛ" ЕООД да заплати направените разноски от възложителя в хода на производството пред КЗК в размер на 500 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение; оставено е без уважение искането на "ПРОТИКО ИЛ" ЕООД за възлагане на направените в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1, във връзка с § 115, ал. 1 и ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ., бр. 40/2014 г.) и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт от възложителя не са допуснати противоречия с императивни разпредби на ЗОП и отклонения от изискванията на одобрената конкурсна документация. Органът по преразглеждането подробно е разгледал всяко от релевираните с първоинстанционната жалба оплаквания и след задълбочен фактически и правен анализ ги е преценил като неоснователни, от което е извел заключение за законосъобразност на оспореното решение за обяваване на класирането на участниците и избор на изпълнител на процесната обществена поръчка. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК настоящият съдебен състав установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимия материален закон. Оспореният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, изискващи отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото, както с първоинстанционната жалба, така и с касационната жалба е релевирано възражение за допуснато от възложителя нарушение на нормата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП при назначаване на комисията по провеждане на процесната възлагателна процедура. По силата на тази норма, в приложимата й редакция, действаща към датата на откриване на процедурата - 26.06.2014 г. (ДВ, бр. 33/2012 г.) в състава на помощния орган задължително се вкючва един юрист, а останалите членове са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Няма спор относно обстоятелството, че пълното описание на предмета на поръчката, включва преглед и подготовка на експертни становища и доклади във връзка с изпълнение на предвидените дейности в рамките на проекта, предмет на поръчката, с оглед на тяхната законосъобразност, организиране и провеждане на необходими консултации с оглед укрепване на капацитета на общината за управление и изпълнение на проекта, изготвяне на докладите за финансовото и техническо изпълнение на проекта, задължителни за докладване пред Държавен фонд "Земеделие", от което КЗК е извела верен извод, че се касае за дейности в областта на европейското финансиране. В случая за председател на комисията е назначен Евгений Велков - гл. юрисконсулт при община Неделино, а членове са: инж. Минка Христова Салагьорова - директор Дирекция "Градоустройство, ЕСП, КТО и СС", Марияна Людмилова Германова - гл. експерт: "Счетоводител", Васко Еньов Айвазов - гл. експерт "Проекти и европейски програми". В мотивите на обжалваното решение подробно е описано притежаваното от всеки от членовете на комисията образование и практически опит. Възражението на касационния жалбоподател срещу притежаваната от Марияна Людмилова Германова процесионална квалификация е неоснователно, защото същата е завършила висше образование във Варненски свободен университет със специалност "Публична администрация" и в приложената към преписката диплома е отразено, че е изучавала като предмет "счетоводство" с хорариум - 60 ч. лекции и 30 ч. упражнения, като придобитата специалност включва широк кръг от икономически и правни дисциплини, а именно: "Стратегическо управление в публичната сфера, "Статистика", "Основи на гражданското право", "Търговско право", "Управление на собствеността в публичния сектор". Безспорно е установено, че от 2012 г. Марияна Германова е назначена като гл. експерт "Счетоводител" в община Неделино и съгласно длъжностната й характеристика тя приема и проверява по форма и съдържание първичните документи за извършените операции, своевременно осчетоводява документите, проверява правилното осчетоводяване на счетоводните статии по съответните сметки, следи за правилното насочване на разходите за материали и труд. Без основание е твърдението на касатора, че визираното лице не отговаря на изискванията за длъжността, която заема, защото този въпрос не е предмет на настоящото производство и не може да се обсъжда в него. За Марияна Германова е представен и граждански договор от 03.01.2011 г., според който същата работи в екипа по европейски проект "Заедно днес за по-добро утре". Относно Евгений Велков е установено, че завършил висше образование - степен магистър в Бургаски свободен университет по специалност "право" и за него са представени заповеди на кмета на община Неделино за назначаване на длъжност "главен юрисконсулт" в общината. Членът на комисията Минка Салагьорова, работеща като директор Дирекция "Градоустройство, ЕСП, КТО и СС" в община Неделино, е завършила висше образование по специалност промишлено и гражданско строителство и съобразно длъжностната й характеристика извършва оперативно управление, предварителен и текущ контрол по цялостната дейност във връзка с устройството на територията на общината, градоустройството, строителството, архитектурата и благоустройствените мероприятия; изготвя и отговаря за съхранението на досиетата за извършените СМР по общински проекти; отговаря за изготвянето на годишната инвестиционна програма за строителство на общината; организира мероприятия по ЗОП. Относно това лице също е представен Граждански договор от 03.01.2011 г., от текста на който е видно, че е назначена за ръководител по европейски проект "Заедно днес за по-добро утре". По отношение на Васко Еньов Айвазов е установено, че притежава висше образование по специалност "аграрна икономика" и на 22.01.2014 г. е назначен на длъжност гл. експерт "Проекти и европейски програми". Съобразно представената длъжностна му характеристика от община Неделино, посоченото лице познава нормативните документи по пред присъединителните фондове на ЕС по програмите САПАРД, ФАР, ИСПА и др.; участва в разработването на задания по европейски програми САПАРД, ФАР и ИСПА; участва при създаването на проекти и програми на СИФ, МРРБ, МСТАР и МОСВ; изработва стратегии за публичност на европейските програми в Република България; партнира си с национални неправителствени и други организации и организира дискусии по различни програми. С рамков договор № БГ0168-М1-013/03.12.2013 г. "УИГ България" ЕООД е възложил на Васко Айвазов да извършва обучителни дейности по проект: "Подобряване на общинския капацитет за предоставяне на публични услуги" на НСОРБ, обучителни дейности по модул 1: "Разработване и изпълнение на общинска политика". Съобразно описаните факти КЗК е извела обосновано заключение, че в случая не е констатирано нарушение на на чл. 34, ал. 2 от ЗОП и назначените за членове на помощната комисия са лица, които притежават изискуемата професионална квалификация и практически опит, съответстващ на предмета и сложността на поръката. В касационната жалба са развити твърдения за допуснати административно- производствени нарушения при разглеждане на преписката и при постановяване на обжалваното решение от страна на КЗК. Касационният жалбоподател се позовава на обстоятелството, че в т. 26 от фактическта част на обжалваното решение КЗК вместо процесното решение № 06/05.02.2015 г. е вписала друг акт - решение № 3/21.01.2015 г. Съдът, като се съобрази с обстоятелството, че в диспозитива на решението е изписано вярното решение и в мотивите е налице само еднократно неправилно отразяване, счита, че в случая е допусната очевидна фактическа грешка, която няма характер на нарушение и не налага отмяна на обжалвания акт на това основание. Касаторът развива тезата, че обжалваното решение не притежава собствени мотиви, а органът по преразглеждането е възпроизвел съображения от друго свое решение. Решаващият съдебен състав не споделя това становище, защото счита, че атакуваното решение на КЗК съдържа изискуемите фактически установявания и правни изводи, които са конкретни и относими към процесната възлагателна процедура, а не към друга такава. Във връзка с твърдението на касатора че КЗК е допуснала нарушение, като не е обсъдила представени от жалбоподателя писмени бележки, съдът счита, че е неоснователно. От данните по преписката е видно, че жалбоподателят е представил писмена молба един ден преди проведеното на 24.03.2015 г. заседание, съдържаща само доказателствени искания, но към нея не са приложени писмени бележки. От съществено значение е обстоятелството, че "ПРОТИКО ИЛ" ЕООД е било надлежно представлявано от процесуален представител в горепосоченото заседание, който е разполагал с възможност при даване ход по същество да изложи доводите си и да развие аргументите си в подкрепа на релевираните с жалбата оплаквания. Касационния жалбоподател релевира възражение, че КЗК е извършила процесуално нарушение при разглеждане на преписката, изразяващо се в изискване и прилагане към преписката само на офертата на класирания на първо място участник, а не на класираните на на второ и трето място, в какъвто смисъл е депозираната молба в Комисията на 23.03.2015 г. Съдът намира, че не е осъществено нарушение, доколкото от текста на протокола от проведеното заседание на 24.03.2015 г. е видно, че КЗК се е произнесла по доказателственото искане, оставила го е без уважение и е изложила мотиви за това: "По направеното искане с доводите на жалбоподателя в първоначалната жалба и доказателствата по преписката, Комисията счита, че преписката не се нуждае от допълване с нови доказателства." Настоящият съдебен състав счита, че КЗК правилно е преценила, че само класираният на първо място участник засяга пряко и непосредствено интересите на отстранения участник "ПРОТИКО ИЛ" ЕООД и останалите участници законосъобразно не са конституирани като страни в процеса пред КЗК, с оглед на което не са изискани и предложенията на тези участници. Следва да се има предвид, че в жалбата с вх. № ВХР-298/24.02.2015 г., с която е сезирана КЗК, не се съдържат никакви конкретни възражения срещу офертите на ДЗЗД "БОИНВЕСТ" и "ЕКО ЕНЕРГОПРОЕКТ" ООД, а бланкетно се твърди, че всички други участници, освен "ПРОТИКО ИЛ" ЕООД, са представили оферти, неотговарящи на изискванията на възложителя и на конкурсната документация и неправилно са оценени техните технически предложения и ценови оферти. В случая освен от дружеството - жалбоподател са подадени още 10 броя оферти и назначената от възложителя комисия е разглеждала всяка от тях и възложителят с атакуваното решение № 06/05.02.2015 г. се е произнесъл по отношение на всеки от тези участници, но това обстоятелство не налага обсъжданетото им от КЗК при липса на инвокирани конкретни възражения с жалбата, по която е образувано производството пред Комисията. Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател за осъществени от КЗК нарушения на изискванията на чл. 170, ал. 1 от АПК, защото тълкуването и прилагането на тази норма е свързано с текста на чл. 146 от АПК, а в настоящата хипотеза е приложим специалният закон - ЗОП, който изключва приложението на визираните разпоредби, защото съдържа изрично разпореждане на законодателя в чл. 122а, ал. 1, изречение първо от ЗОП, по силата на която норма проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 от ЗОП. Следователно за КЗК не е регламентирано задължение да проучва всички възможни нарушения на възложителя, а само тези, които ясно и конкретно са посочени от жалбоподателя в първоначалната жалба, като следва да се произнесе с решението си само по отношение на обстоятелствата, които са надлежно проучени по горепосочения ред. Относно релевираното пред касационната инстанция възражение за липса на изследвано от страна на КЗК на компетентността на заместник - кмета на община Неделино за определяне на изпълнител на поръчката, съдът констатира, че то се въвежда за първи път в хода на касационнато производство. В процеса, който се е развил пред органа по преразглеждането също този въпрос не е поставян от жалбоподателя, с оглед на което КЗК законосъобразно не го е обсъждала и не е събирала доказателства в този смисъл. Както бе отразено по- горе, производството пред КЗК е специфично по характер и спрямо него не е приложим принципът на служебното начало. По отношение на представените от касационния жалбоподател доказателства за избор на нов кмет на община Неделино с решение на ОбС - Неделино от 17.04.2015 г., съдът счита, че са неотносими към законосъобразността на проведената възлагателна процедура и към крайния акт на възложителя, който е издаден на дата 05.02.2015 г., като обжалваното решение на КЗК от 24.03.2015 г. също е постановено преди решението на ОбС - Неделино от 17.04.2015 г., на което се позовава касаторът. Във връзка със заявеното с касационната жалба възражение, че органът по преразглеждането не е разгледал оплакванията срещу офертата на класирания на първо място участник съдът счита, че също е неоснователно. Съдът намира за законосъобразни мотивите на КЗК по това твърдение и споделя становището, че при установено законосъобразно отстраняване на жалбоподателя от възлагателната процедура, за него липсва обоснован правен интерес от обсъждане на твърденията му във връзка с оценяване и класиране на останалите офертите. Правилно КЗК е преценила, че дори хипотетично да се установи необходимост от отстраняване на класирания на първо място участник, в този случай ще останат още двама участника, за които няма конкретно посочени от жалбоподателя нарушения при допускането им до по-нататъшно участие. Следва да се има предвид и фактът, че и без съобразяване на ценовата оферта, представена от страна на класирания на първо място участник, спрямо "ПРОТИКО ИЛ" ЕООД отново би възникнало задължение за представяне на писмена обосновка по реда на чл. 70 от ЗОП, доколкото неговото ценово предложение пак би било с повече от 20% по-благоприятно от средната стойност на предложенията на оставащите двама участника. Касационният жалбоподател изразява становище, че КЗК е допуснала процесуални нарушения при обсъждане на аргументите му за нарушения в работата на помощния орган на възложителя при разглеждането и неприемането на представената от "ПРОТИКО ИЛ" ЕООД писмена обосновка по чл. 70 от ЗОП. Възражението е неоснователно, защото КЗК точно е констатирала, че от текста на протокол № 4 от 05.02.2015 г. на помощния орган на възложителя е видно, че подробно са обсъдени и анализирани обстоятелствата, посочени в писмената обосновка на участника и са установени конкретни противоречия и несъответствия в ценовото предложение на "ПРОТИКО ИЛ" ЕООД. В горепосочения протокол е отразено, че в представената в срок писмена обосновка визираният участник се е позовал на икономичност при изпълнение на обществената поръчка, като е направил анализ на разходите, които ще бъдат извършени от дружеството при изпълнение на поръчката: Преки брутни възнаграждения: съгласно граждански договори; Транспортни разходи; Командировъчни разходи; Разходи за изготвяне на документи; Разходи за офис техника (консумативи); Разходи за канцеларски материали; Разходи за наем на транспортно средство; Разходи за наем на офис; Разходи за офис консумативи (интернет и телефони); Допълнителни разходи в размер на 20% от предложената цена (куриерски услуги, дейности описани в техническото предложение, които не подлежат на прогнозиране и на допълнителни дейности, които могат да възникнат в процеса на изпълнение на договора и не са описани в техн. предложение). В писмената обосновка са заявени разходите за посещенията на територията на община Неделино, като са предвидени минимум шест посещения на месец на място, но е посочено, че броят на месечните посещения могат да бъдат увеличени до 7,8 или повече посещения на месец. Участникът е направил калкулация на един пълен работен ден за всяко посещения за всеки отделен експерт, отчитайки преките брутни възнаграждения, транспортните разходи, командировъчни разходи, разходи за наем на транспортно средство за изпълнение на поръчката. Помощният орган на възложителя е установил, че в своята калкулация по отношение на предлагана цена, участникът я е формирал на база на разходи на 24 посещения и е посочил и стойността на същите, но няма направена калкулация при евентуално увеличаване на броя на посещенията над 24 посещения т. е. при възникване на посещение повече от заложените от участника и калкулираните 24 посещения и на база която е извършена калкулацията на разходите, то същите ще доведат до калкулиране на по-висок разход от посочените в разчети на участника за калкулираната от него цена на база 24 посещения. Освен това участникът не е калкулирал възнаграждения за експертите в случай, че на същите се наложи да работят повече от 24 дни за цялостното и качествено изпълнение на предмета на поръчката. Назначената от възложителя комисия по провевеждане на възлагателната процедура е констатирала, че в спорната писмена обосновка за дейност "Изготвяне на проекти и образци на периодични отчети и кореспонденция с национални и европейски институции имащи отношение в изпълнението на проекта", участникът посочва разходи за тази дейност на стойност общо в размер 364,70 лв., както и че същите ще бъдат извършени за един работен ден. С оглед спецификата на дейността и ползването на понятието "периодични отчети", комисията правилно е преценила, че описаната дейност не се осъществява в рамките само на един работен ден. В този смисъл е и обосновката при изпълнение на дейността "Изготвяне на проекти и становища с предложени решения във връзка с осъществяване на дейностите по осигуряване на информация и публичност по проекта". По отношение на дейността "Осъществяване на вътрешен мониторинг и съдействие при провеждане на проверки и одити" участникът е отразил, че част от разходите за тази дейност са калкулирани в Раздел I (Разходи за посещения на територията на община Неделино), а останалата част за калкулирани в перо допълнителни разходи, без да посочва каква точно част от разходите са в раздел I и без да посочва цената на необходимата работна ръка и др. разходи за изпълнението й. Помощният орган на възложителя е констатирал, че участникът е направил калкулация за всяка дейност, която ще извърши на база предложени от него експерти в обосновката - ръководител екип, икономист, юрист, координатор на проекта и технически сътрудник за един ден, както и за разход за наем на офис - разход в размер на 9,09 лв. на ден - общ разход 9,09 лв. и разход за интернет и телефон- разход в размер на 1,81 лв. на ден. От техническото предложение - линейния график за тази дейност обаче е видно, че тя ще се извършва в рамките на 2 - 3 седмици от експерти, а не за един работен ден, както е посочено в подробната писмена обосновка и за която е калкулиран разходът. По този начин е обоснована и калкулацията на разходите за дейност "Разработване на проекти и образци на документи, свързани с докладването и изпълнението на проекта, както и с административното управление от страна на възложителя. Оказване на съдействие и консултиране на звеното за управление и контрол върху проекта, определено от Възложителя" - посочен е разход в размер на 364,70 лв. за един работен ден, но в линейния график е отразено, че дейността ще се осъществява през целия период на изпълнение на поръчката. При тези данни комисията правилно е предложила за отстраняване участника "ПРОТИКО ИЛ" ЕООД, защото посочените от него обстоятелства в писмената обосновка за ценовото предложение не обосновават "икономичност при изпълнение на обществената поръчка" по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 4 от ЗОП и нямат характер на обективни обстоятелства според изискванията на останалите хипотези, регламентирани в чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП. Настоящият съдебен състав счита, че е неоснователно оплакването на касатора срещу правните изводи на КЗК относно неприемането на гореописаната писмена обосновка, които са мотивирани, конкретни и относими към представената обосновка и законосъобразното отстраняване на участника "ПРОТИКО ИЛ" ЕООД на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. По изложените съображения съдът намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК касаторът следва да заплати на ответника - възложител юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 500 лв., който размер е определен съобразно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,