Решение № 13115 от 2.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11407/2016 г.

Решение № 13115 от 2.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 11407/2016 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216, ал. 6 от ЗОП, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "НСК С." ЕООД, седалище и адрес на управление гр. С., подадена чрез управителя С. В., против решение № 609 от 19.08.2016 г. по преписка № КЗК-407/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № А-1019/21.06.2016 г. на кмета на община Асеновград за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг-проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Асеновград по обособени позиции", включваща пет обособени позиции, в частта по обособена позиция № 3, открита с Решение № A-582/13.04.2016 г. на възложителя. Излага доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния и процесуалния закон и не е мотивирано по отношение на твърденията му за несъответствия на офертата на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя. Излага, че неправилно КЗК е приела, че представения от дружеството линеен график не съответства на изискванията на възложителя и твърди, че е предвидил дни за неблагоприятни атмосферни условия в забележка към техническото предложение. Излага, че неправилно КЗК е приела, че членовете на комисията за провеждане на процедурата има необходимата професионалната компетентност. Излага също, че КЗК не се е произнесла по направените от дружеството възражения в откритото заседание от 18.08.2016 г. пред КЗК и вписани в писмената защита от същата дата за несъответствия в офертата на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя. Иска, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се отмени решението на възложителя и му се върне преписката със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона или алтернативно да се върне на КЗК за произнасяне по всички възражения, като се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Асеновград, с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане за оставяне на жалбата без уважение и потвърждаване на решението на КЗК. Заинтересованата страна - "З. - 03" ООД, седалище и адрес на управление гр. А., с писмено становище чрез адв. Г., оспорва жалбата и излага доводи за правилност на решението, с искане да бъде оставено в сила и се присъдят направените по делото разноски. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че КЗК е изяснила релевантните факти и е обсъдила доказателствата, възраженията, относимата и приложимата правна уредба. Смята, че е мотивиран изводът на КЗК за законосъобразност на решението за класиране на участниците и избор на изпълнител за възлагане на обществената поръчка в частта по обособена позиция № 3, и не са налице фактически и правни основания за промяна извода на ККЗ. Излага, че липсват нарушения на материалния и процесуалния закон, поради което решението на КЗК следва да се остави в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите на страните в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема, че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 609 от 19.08.2016 г. по преписка № КЗК-407/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "НСК С." ЕООД срещу Решение № А-1019/21.06.2016 г. на кмета на община Асеновград за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг-проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Асеновград по обособени позиции", включваща пет обособени позиции, в частта по обособена позиция № 3, открита с Решение № A-582/13.04.2016 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че при провеждане на процедурата не са допуснати нарушения, които да обуславят незаконосъобразност. КЗК е обсъдила оплакванията в жалбата, като е приела, че възложителят правилно е приложил чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), поради това, че в предложения линеен график в посочените от жалбоподателя 60 календарни дни са предвидени единствено за изпълнение на строително - монтажни работи, без да е видно, че действително са предвидени и изискваните от възложителя дни за неблагоприятни атмосферни условия. КЗК е съобразила, че под графика в "забележка", жалбоподателят действително е декларирал, че в срока за изпълнение на поръчката е предвидил дни за неблагоприятни атмосферни условия, което обстоятелство обаче не може да се констатира в представения линеен график. КЗК е приела, че жалбоподателят не е изпълнил предварително обявено изискване на възложителя, като за помощния орган не е възможно да поиска разяснение, тъй като тази предвидена законова възможност не може да се използва за промяна на техническите предложения (на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.). Също така е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.), продаи това, че членовете на комисията притежават професионалната компетентност и тяхното включване в комисията за разглеждане на офертите е законосъобразно. По тези мотиви е оставила жалбата без уважение. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на съдопроизводствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е, че с Решение № A-582/13.04.2016 г. на кмета на община Асеновград е открита "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, по пет обособени позиции. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Определен е критерий за възлагане на обществената поръчка "икономически най-изгодна оферта", подробно описани в т. 2.3 от фактическата част на решението. С т. 3.1. от решението е отразено относимото съдържание по раздел "Технически спецификации по обособена позиция № 3 "Сграда с административен адрес гр. А., ул. "6-ти януари" № 11, 13,15" и са описани видовете услуги, които следва да се извършат. Относими към възраженията на жалбоподателя са въведените изисквания към техническото предложение относно "Срок за изпълнение" и съдържанието на офертата. Указано е в документацията, че в плик № 2 участникът поставя подробен Линеен график за видове СМР - по етапност на изпълнението и разпределение на ресурсите и работната сила. Предложения линеен график е тясно свързан с технологично - строителната програма за изпълнение на СМР предложена от участника. Към линейния график трябва да бъде приложена и диаграма на работната ръка. Участник, който представи Линеен график, който не отговаря на изискванията на възложителя ще бъде отстранен от участие в процедурата ( т. 3.2.1 от решението). Указано е също, че Техническо предложение за изпълнение на поръчката - следва да бъде изготвено по образеца от документацията (Образец № 11) - оригинал, както и е указано, че "Срок за изпълнение на поръчката в календарни дни, в което число следва да бъдат предвидени и дни за неблагоприятни климатични условия при изпълнение на СМР - срокът за изпълнение на строителството не следва да бъде по-малък от 60 календарни дни и не по - дълъг от 120 календарни дни. Предложеният срок за изпълнение на строителството следва да бъде цяло число. Срокът за изготвяне на работен проект да бъде от 15 до не повече от 45 календарни дни. Предложеният срок за изпълнение на проектирането следва да бъде цяло число. Сроковете за изпълнение поръчката се посочват от участника в Техническата оферта и в Линеен график на строителството, част от нея. Участник, в чиято оферта е предложен по-кратък, по - дълъг срок за изпълнение или по-малък, по-дълъг гаранционен срок от обявения от възложителя, или към чието техническо предложение липсва някое от гореизброените приложения, ще бъде отстранен от участие в поръчката". С. З. № A - 924/01.06.2016 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, чиито състав и данни за професионална компетентност на членовете са подробно представени в т. 4 и т. 5 от решението на КЗК. Комисията е обективирала дейността си в три протокола. По протокол № 2 по отношение на участника "НСК С." ЕООД, комисията е констатирала, че участникът е представил следните документи: Техническо предложение - образец № 11; Срок за изпълнение на строителството-60 календарни дни; Срок за изпълнение на проектирането - 15 календарни дни; Линеен график и диаграма на работната ръка. Комисията е констатирала, че в представения линеен график участникът не е предвидил дни за неблагоприятни атмосферни условия, съгласно изискванията, поставени от възложителя, в документацията за участие на стр. 56, в която е посочено, че "В представения линеен график участникът трябва да включи всички дейности и да предвиди и дни за неблагоприятни атмосферни условия". Комисията е приела, че тази нередовност не може да се отстрани по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП (отм.), поради това, че би довело до промяна на офертата и е взела решение, че техническото предложение не отговаря на изискванията, поставени от възложителя в Документацията за участие в обществената поръчка и на основания чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), го е предложила на възложителя за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. С Решение № А-1019/21.06.2016 г. възложителят е обявил класирането на участниците в процедурата, като по обособена позиция № 3 е класирал на първо място участникът "Запрянови - 03" ООД, а участникът "НСК С." ЕООД е отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), като възложителят е възприел изцяло изложените от помощния му орган мотиви. Решението е обжалвано от "НСК С." ЕООД с жалба ВХР - 1238 от 30.06.2016 г. в срок пред КЗК, като в нея са изложени оплаквания за незаконосъобразност за нарушение на чл. 69, ал. 1 и т. 3, чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.), както и че съдържанието на техническото предложение на класирания на първо място участник не съответства на изискванията на възложителя, като е посочено, че след представяне на офертата му "ще потвърди дали потвърждава посочения в тази точка порок". При проведено на 18.08.2016 г. открито заседание на КЗК, жалбоподателят "НСК С." ЕООД, чрез процесуален представител адв. Янкуловска е поддържал жалбата, както и че офертата на класирания на първо място участник не отговаря на изискванията на възложителя, които са посочени в писмена защита представена при приключване на заседанието, в която излага нови твърдения, неприсъстващи в първоначално подадената му жалба относно конкретни несъответствия на техническото предложение. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, че в производството не са допуснати нарушения, които да обуславят, неправилност на решението. Неоснователни са доводите на жалбоподателя относно изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Обективно КЗК е изследвала въведените от възложителя изисквания към участниците относно съдържанието на техническото предложение, в частност по отношение обхвата на предложения "Срок за изпълнение". Изрично е указано от възложителя, че в техническото предложение (по образец № 11), следва да се съдържа: "Срок за изпълнение на поръчката в календарни дни, в което число следва да бъдат предвидени и дни за неблагоприятни климатични условия при изпълнение на СМР - срокът за изпълнение на строителството не следва да бъде по-малък от 60 календарни дни и не по - дълъг от 120 календарни дни. Предложеният срок за изпълнение на строителството следва да бъде цяло число. Срокът за изготвяне на работен проект да бъде от 15 до не повече от 45 календарни дни. Предложеният срок за изпълнение на проектирането следва да бъде цяло число. Сроковете за изпълнение поръчката се посочват от участника в Техническата оферта и в Линеен график на строителството, част от нея. Участник, в чиято оферта е предложен по-кратък, по - дълъг срок за изпълнение или по-малък, по-дълъг гаранционен срок от обявения от възложителя, или към чието техническо предложение липсва някое от гореизброените приложения, ще бъде отстранен от участие в поръчката". Указано е, че към техническото предложение се прилага одобрен линеен график и диаграма на работната ръка, изготвени съобразно изискванията от документацията за участие. Обективно КЗК е установила, че с техническото предложение на жалбоподателя са представени следните документи: Техническо предложение - образец № 11; Срок за изпълнение на строителството-60 календарни дни; Срок за изпълнение на проектирането - 15 календарни дни; Линеен график и диаграма на работната ръка, като в представения линеен график, участникът не е предвидил дни за неблагоприятни атмосферни условия, съгласно изискванията, поставени от възложителя, в документацията. Съобразено е от КЗК направеното възражение от жалбоподателя, че под линейния график в "забележка", е декларирал, че в срока за изпълнение на поръчката е предвидил дни за неблагоприятни атмосферни условия, което обстоятелство обаче не може да се констатира от представения линеен график. Констатацията на КЗК е обоснована и правилна. В линейния график въпреки отразената "забележка" не са предвидени дни за неблагоприятни атмосферни условия и колко са включени в предложените дни за изпълнение на строителството. В съответствие с чл. 54, ал. 1 от ЗОП (отм.) при изготвяне на офертата всеки участник следва да се придържа към предварително обявените от възложителя условия, а съгласно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП (отм.) това са условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. В случая жалбоподателят като участник в процедурата в предложеното техническо предложение не е изрично и конкретно включил в линейния график изискваните от възложителя брой дни за неблагоприятни атмосферни условия, както и в "забележката" не е определил от предложените дни за изпълнение на строителството, колко от тях са предвидени за неблагоприятни атмосферни условия. Отнася се до неточно техническо предложение, за което изрично възложителят е отбелязал в документацията, че в случай, че липсва някое от изискванията по съдържанието на техническото предложение, участникът ще бъде отстранен от участие. След като техническото предложение на участника "НСК С." ЕООД не съответства на изискванията на възложителя законосъобразно на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) е отстранен от участие. Неоснователни са доводите на жалбоподателя относно изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.). Обективно КЗК е изследвала обстоятелствата относими към професионалната компетентност на членовете на комисията, а именно наличието на знания, придобити чрез образование, както и умения придобити при упражняване на длъжност, която е свързана с предмета на поръчката. Установено е, че на инж. П. Б. - председател на комисията и заместник-кмет са възложени със заповед № А - 2642/16.11.2015 г. функции: ръководи и координира цялостната дейност на дирекция "Управление на общинските активи", включваща работата на отдел "Управление на общинската собственост и нежилищни имоти, надзор, актуване и разпореждане" и отдел "Строителство, благоустройство и строителен контрол"; а със заповед № А - 212/25.02.2016 г. са възложени функции: да ръководи, координира и контролира цялостната дейност на дирекция "Строителство, благоустрояване, строителен контрол и екология", отдел "Планиране на инвестиционни дейности, разработка на програми и проекти". Също така със заповед № А - 439/21.03.2016 г. е определен за председател на работна група, която да разяснява условията за кандидатстване за получаване на финансова помощ за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради, както и да осъществява прием на документи за кандидатстване, оценка и одобрение на същите в изпълнение на Национална програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради, съгласно дадени методически указания и образци от Министерство на регионалното развитие и благоустройството за кандидатстване по програмата. Същият притежава висше образование по специалност "Машини и апарати за хранително - вкусовата промишленост", свидетелство за професионална квалификация "машинен инженер" и свидетелство за професионална квалификация "мениджър" по специалност "Организация и управление на бизнеса". Установено е че членът на комисията В. П. заема длъжност "главен експерт в отдел "Планиране на инвестиционни дейности, разработка на програми и проекти", дирекция "Правно нормиране", на който са възложени функции за разяснения по условията за кандидатстване за получаване на финансова помощ за енергийна ефективност в много фамилни жилищни сгради; осъществява прием на документи за кандидатстване, оценка и одобрение на същите в изпълнение на Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, съгласно дадените методически указания и образци от Министерство на регионалното развитие и благоустройството за кандидатстване по програмата; осъществяване на контрол по спазване на изискванията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради и Българска банка за развитие във връзка с изпълнение на всички сключени договори с изпълнителите по договорите по реализацията на програмата. Същият притежава сертификат за участие в обучение "П. за прилагане на мерки за енергийна ефективност в общинска образователна инфраструктура в градските агломерации" и има висше образование по специалност "Финанси". Установено е членът на комисията Г. И. притежава средно образование по специалност "Строителство и архитектура" с квалификация "строителен техник" и висше образование по специалност "Стопанско управление", както и заема длъжност "главен експерт" в дирекция "Строителство, благоустройство, строителен контрол и екология". Останалите членове участвали при провеждане на процедурата и при разглеждане на предложенията на участниците са с висше юридическо образование. Настоящият съдебен състав приема, че въз основа на тези данни КЗК е изследвала законовите изисквания относно наличието на необходимата професионална компетентност на членовете на комисията, като за всеки от тях във фактическата част на решението е отразила образование, опит, заемана длъжност. Съгласно чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм. в приложимата редакция - ДВ, бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.10.2014 г.) в състава на комисията за провеждане на процедурата за обществена поръчка се включва задължително един юрист, а най-малко половината от останалите членове са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката, както и състав от нечетен брой членове - най-малко петима, а в случаите по чл. 14, ал. 3 - най-малко трима. Съгласно легалната дефиниция на § 1, т. 22а от ДР на ЗОП (отм.) - "професионална компетентност" представлява наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Задължителните изисквания по чл. 34, ал. 2 от ЗОП (отм.) са: на първо място включване на един юрист; на второ - най-малко половината от останалите членове да са лица, с професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката; на трето - нечетен брой членове (петима или трима). Спорът в случая е по отношение изпълнението на второто императивно изискване за състава на помощния орган. Законосъобразно КЗК е приела, че съставът на комисията е в съответствие със законовите изисквания. Предметът на поръчката е свързан с изпълнение на инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР, които са дейности в областта на строителството, но и дейности във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради. Именно в тази връзка се определя съдържанието и обхвата на професионалната компетентност на поне двама от членовете на комисията да притежават съответна професионална компетентност получени чрез образование, но и компетентност свързана с получена допълнителна квалификация или умения усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност. В случая от фактическа страна е установено, че членовете на комисията инж. П. Б., В. П. и Г. И., притежават знания получени чрез образование и допълнителни умения усвоени в процеса на упражняване от тях дейности свързани с изпълнение на Национална програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, която предполага професионална компетентност в областта на предмета на поръчката. Обосновано КЗК е приела, че професионалната правоспособност на тези членове е относима към предмета на поръчка, който извод е оправдан, доколкото техните знания и умения, са пряко свързани и насочени към предмета на поръчката, а отделно от това заеманите понастоящем длъжности и възложени функции са относими към изпълнението на дейности в областта на строителството и изпълнението на програмата за енергийна ефективност. Съдът намира, че професионалната компетентност на всеки от посочените трима членове на комисията, е относима към характеристиките на § 1, т. 22а от ДР на ЗОП (отм.) и свързана с предмета на обществената поръчка, поради и което съответства на изискването по чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Неоснователни са доводите на касатора, че КЗК е следвало да се произнесе и по възраженията направени с писмена защита представено на заседание от 18.08.2016 г. относно несъответствие на техническото предложение на класирания на първо място участник. КЗК е извършила проучване по обстоятелствата в жалбата съгласно чл. 207 от ЗОП и е изложила правни изводи относно възражения в нея, като не се е произнесла относно изложените за първи път в писмената защита оплаквания депозирани на откритото заседание на КЗК на 18.08.2016 г. Непроизнасянето по тези възражения не съставляват нарушения на материалния закон, както и нарушение на производствените правила при провеждане на производството и приемане на решение от КЗК. В съответствие с чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП (нов) в жалбата следва да се съдържат възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя, като КЗК е задължена да извърши проучване по обстоятелствата в жалбата (чл. 207) и изяснява обстоятелствата по тях (чл. 211, ал. 5), респ. решава спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания (чл. 211, ал. 6). Съгласно чл. 209, ал. 4 от ЗОП страните са длъжни да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. В тази връзка с първоначалната жалба на "НСК С." ЕООД не са правени възражения, каквито са изложени в писмената защита представена в откритото заседание на 18.08.2016 г. и КЗК не се е произнесла по тях, поради и което е преклудирана възможността в касационното производство да се правят нови оплаквания в тази насока, каквито не са направени с първоначалната жалба. Спецификата на производството по оспорване на административни актове на възложителя пред КЗК е свързано с това, че предметът на спора е определен и лимитиран относно контрола за законосъобразност, само по посочените съгласно чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП в жалбата възражения, основания и искания, само по които КЗК извършва проучване и се произнася с решение по същество, което е и предмет на касационното производство пред Върховния административен съд, поради и което в случая не е допуснато съществено нарушение на производствените правила от КЗК. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалният представител на заинтересованата страна, следва да бъдат присъдени разноски в съответствие с чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК. Претендираните разноски за адвокатско възнаграждение по договор за правна защита от 11.11.2016 г. са в размер на 9000, 00 лв. Процесуалният представител на жалбоподателя е направил възражение за прекомерност в съдебно заседание 16.11.2016 г. В съответствие с чл. 78, ал. 5 от ГПК ако заплатеното адвокатско възнаграждение е прекомерно съобразно действителната фактическа и правна сложност, по искане на страната съдът може да присъди по-нисък размер, но не по-малко от минималния размер по чл. 36 от Закона за адвокатурата, респ. Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В случая съдът приема, че не е налице фактическа и правна сложност с оглед изхода на делото, както и че извършените процесуални действия (представяне на становище от пълномощника на заинтересованата страна) без явяване в съдебно заседание, обуславят присъждане на по-нисък размер от 2000,00 (две хиляди) лева, като бъде осъдено "НСК С." ЕООД да ги заплати на "Запрянови - 03" ООД. Водим от гореизложеното и на основание 216, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,