Решение № 6698 от 13.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9611/2010 г.

Решение № 6698 от 13.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9611/2010 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административно процесуалния кодекс. Подадена е касационна жалба от адв. Красимира Миладинова, като процесуален представител на Мустафа Мохамад Исмаил, срещу решение № 1595 от 20.05.2010 г. по адм. д. № 1399/2010 г. на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената от него жалба срещу заповед рег. № ЗДМ 937/30.12.2009 г. на директора на Дирекция "Миграция" на налагане на принудителна административна мярка "забрана за влизане в страната" за срок от 10 години. Излагат се доводи за неправилност на решението поради необсъждане от съда на всички факти и обстоятелства от значение по случая и за необоснованост, касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът по жалбата не е взел становище. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. С оспорената пред съда заповед, на жалбоподателя, гражданин на Ливан, на основание чл. 42з, ал. 1 и ал. 3, във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Република България /ЗЧРБ/ е наложена принудителна административна мярка "Забрана за влизане в Република България" за срок от 10 г. За да отхвърли подадената жалба, съдът е приел, че административният орган е изложил мотиви относно наличието на основанието по чл. 42з, ал. 1 и 3, във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ. При наличие на хипотезата на чл. 10 от ЗЧРБ административният орган е упражнил правомощието си да наложи забрана за влизане на територията на страната при условията на обвързана компетентност, въпрос на преценка от страна на административния орган е да определи срока за забраната за влизане в страната съобразно чл. 42з, ал. 3 ЗЧРБ. Изложил е мотиви, че в случая данните за осъждане на жалбоподателя на лишаване от свобода за срок от 10 години за умишлено престъпление от общ характер по чл. 354а, ал. 2, т. 1 НК са достатъчни за да обосноват извода, че с поведението си създава сериозна заплаха за обществения ред, като преценката за сериозността на тази заплаха е изцяло в правомощията на административния орган, във връзка с продължителността на срока за забрана за влизане в страната по чл. 42з от ЗЧРБ, който в конкретния случай е определен на 10 години. Решението е неправилно поради нарушение на материалния закон. Установено е, че са налице предпоставките по чл. 42з, ал. 1 и 3, във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ, /ДВ бр. 36 от 2009 г./, за издаване на заповед за забрана за влизане в страната и основанието по чл. 10, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ /ДВ бр. 73 от 2010 г./, чужденецът да е извършил умишлено престъпление на територията на Република България, което съгласно българското законодателство се наказва с повече от три години лишаване от свобода. Правилни са изводите на съда, че забраната по чл. 42з, ал. 1 от закона се налага при условията на обвързана компетентност. Независимо от това съдът преценява спазването за изискването за съразмерност на акта по чл. 6, ал. 2 АПК, административният акт и неговото изпълнение да не засягат права и законни интереси в по- голяма степен от най- необходимото за целта, за която актът се издава. Както е посочил съда доводите, че лицето страда от тежко заболяване и е единствен родител на непълнолетен български гражданин и че връщането му в Ливан поставя живота му в опасност са относими към другата постановена заповед за експулсиране и нейното изпълнение. Същевременно тези обстоятелства имат значение при преценката за съразмерност на издадената заповед за забрана за влизане на територията на страната. Оспорената пред съда заповед е постановена в нарушение на материалния закон - чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, за обстоятелствата по който не са изложени мотиви. С решение от по адм. д. № 2996/2010 г. на Върховния административен съд, заповедта за експулсиране е отменена и преписката е изпратена на административния орган, поради което не е установено, че жалбоподателят представлява сериозна заплаха за обществения ред и националната сигурност. Съгласно чл. 42, ал. 2 от ЗЧРБ с налагането на принудителната административна мярка по ал. 1 /експулсиране/ се отнема и правото на пребиваване на чужденеца в Република България и се налага забрана за влизане в Република България, а в случая заповедта не е издадена на основание чл. 42, ал. 2 ЗЧРБ. Наложената забрана за влизане в страната е свързана с експулсирането на чужденеца, заповедта за което е отменена и преписката е изпратена на административния орган. Отмяната на заповедта за експулсиране налага отмяна и на свързаната с нея мярка забрана за влизане в страната и връщане на преписката на административния орган за ново произнасяне, като при издаване на нова заповед за експулсиране, забраната за влизане в страната следва да е на основание чл. 42, ал. 2 ЗЧРБ. При приключване на производството по чл. 42 от ЗЧРБ без влязъл в сила акт за експулсиране ще е налице основание по чл. 42з, ал. 1 за налагане на забрана за влизане в страната. Съгласно разпоредбата на чл. 42з, ал. 3 ЗЧРБ /ДВ бр. 36 от 2009 г./, на което основание е издадена заповедта, забраната за влизане в страната е за срок до 5 години. Забраната за влизане в Република България може да е за срок, по-дълъг от 5 години, когато лицето представлява сериозна заплаха за обществения ред или за националната сигурност. В случая административният орган е приложил разпоредбата на чл. 42з, ал. 3, изр. второ, наложил е забрана за влизане в страната за срок по дълъг от 5 години, без да мотивира наличието на една от хипотезите посочени в закона и да изложи съображения за прилагането й. Не е посочено от административния орган дали чужденецът представлява сериозна заплаха за обществения ред или за националната сигурност и в какво се състои сериозността на заплахата. Немотивирането от страна на административния орган на преценката за приложение на чл. 42з, ал. 3, изр. второ от закона е основание за отменянето на административния акт като незаконосъобразен и връщане на преписката на органа, което не е съобразено от административния съд при постановяване на оспореното решение. Съдът не може да замести преценката на административния орган. Преценката за наличие на обстоятелства, създаващи сериозна заплаха за обществения ред или за националната сигурност, включително характерът на извършеното престъпление на територията на страната от страна на чужденеца или присъди в страната по произход, се извършва от административния орган, а съдът упражнява съдебен контрол при оспорване на административен акт, издаден при условията на оперативна самостоятелност, съгласно разпоредбата на чл. 169 АПК. Въпрос на законосъобразност на административния акт е излагането на мотиви при осъществяване на дискреционните правомощия на административния орган. Освен характера на извършеното престъпление и обществената му опасност, органът следва да вземе предвид, изложените данни, че чужденецът е осъждан в страната си по произход, с оглед преценката съставлява ли заплаха за обществения ред и националната сигурност. При всички случаи за налагане на принудителна административна мярка забрана за влизане в страната над 5 г. следва да се изложат конкретни съображения свързани с личното поведение на чужденеца, не е достатъчно само позоваването на разпоредбата на чл. 10, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ. С оглед изложеното, решението на административния съд следва да се отмени и преписката да се върне на административния орган за ново разглеждане. Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ, във връзка с чл. 173, ал. 2, АПК предложение второ, Върховният административен съд, Седмо отделение