Решение № 9763 от 16.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9657/2019 г.
ВАСVII отделение16.07.2020 г.докладчик Полина Богданова
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 3762 от 04.06.2019 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело № 5304/2017 г. Решението е окончателно.
Мотиви
Решение № 9763 от 16.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9657/2019 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г. ", седалище и адрес гр. София, ул. "Уилям Гладстон" № 67 срещу Решение № 3762 от 04.06.2019 г. на Административен съд, София-град, постановено по административно дело № 5304/2017 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение № 08-00-353 от 24.04.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 – 2013 г. ", с което на Община Благоевград е определена допълнителна финансова корекция в размер на 20% от допустимите разходи по договор от 20.04.2011 с "ГБС БЛ/ИС" ООД с предмет "Изграждане на нова и подобряване на съществуващата водопроводна и канализационна мрежа IV-ти микрорайон в гр. Благоевград" за нарушения, констатирани при одитен ангажимент за приключване на оперативна програма "Околна реда 2007-2013 г. " Касаторът счита обжалваното решение за недопустимо и неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК. Касаторът сочи, че документът, който е отменен от съда, няма белезите на индивидуален административен акт и следователно не е годен предмет на съдебен контрол за законосъобразност. Съдът неправилно е приел, че документ № 08-00-353 от 24.04.2017 г. на РУО е издаден при неспазване на административнопроизводствените правила, не е отчел, че органът се е позовал и препраща към мотивите, изложени от одитния орган, както и че е дадена възможност на Община Благоевград да представи възражения и доказателства по окончателния одитен доклад. Обосновава подробно фактите по делото, анализира ги и счита за неправилен извода на съда за липса на нарушения и съответно основания за определяне на финансова корекция. Моли съда да обезсили решението като недопустимо, алтернативно иска същото да бъде отменено. Касаторът се представлява от юрисконсулт Й. Тодоров. Претендира разноски. Ответникът по касационната жалба – Община Благоевград, не се представлява и не ангажира становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 15.12.2008 г. между Община Благоевград и Управляващият орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 – 2013 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Реконструкция и модернизация на водоснабдителната и канализационната мрежа в кварталите Струмско, Грамада, Баларбаши, както и изграждане на нова и подобряване на състоянието на съществуващата водопроводна и канализационна мрежа в IV микрорайон на гр. Благоевград" на максимална стойност 17 335 768, 00 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 80% от допустимите разходи. Договорът има четири изменения, за които са сключени отделни допълнителни споразумения съответно от 16.02.2010 г, 18.06.2010 г., 13.01.2011 г. и от 06.07.2015 г. С решение на Европейската комисия от 04.02.2016 г. размерът на съфинансирането е променен от 80% на 85%. Открита е процедура по Закона за обществените поръчки (отменен) с предмет: "Изграждане на нова и подобряване на съществуваща ВиК мрежа в IV микрорайон на гр. Благоевград" На 20.04.2011 г. е сключен договор с изпълнител "ГБС БЛ/ИС" ООД с предмет "Изграждане на нова и подобряване на съществуващата водопроводна и канализационна мрежа IV-ти микрорайон в гр. Благоевград" на стойност 2 207 675, 17 лв. без данък добавена стойност. На 16.11.2015 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 – 2013 г. " определя на Община Благоевград финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с изпълнител "ГБС БЛ/ИС" ООД от 20.04.2011 г. за три нарушения с финансов ефект, представляващи нередности по т. 9, 13 и 16 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС 134/2010 г. на Министерски съвет. В периода 27. 02. - 14.03.2017 г. Управляващият орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 -2013 г. " получава окончателен одитен доклад във връзка с приключване на оперативната програма, като проверката на одита е обхващала и проекта на Община Благоевград "Реконструкция и модернизация на водоснабдителната и канализационната мрежа в кварталите Струмско, Грамада, Баларбаши, както и изграждане на нова и подобряване на състоянието на съществуващата водопроводна и канализационна мрежа в IV микрорайон на гр. Благоевград", като са констатирани нарушения във връзка с договор за изпълнение с предмет "Изграждане на нова и подобряване на съществуващата водопроводна и канализационна мрежа IV-ти микрорайон в гр. Благоевград" сключен с ГБС БЛ/ИС" ООД на 20.04.2011 г. Нарушенията се отнасят до: незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка, ограничителни изисквания, незаконосъобразна методика за оценка на офертите, сключване на договор без документи по чл. 42 от ЗОП. Община Благоевград е информирана за предварителния одитен доклад и и е осигурена възможност за представяне на възражения и доказателства. Общината е представила възражение. Окончателният одитен доклад, в който са включени, подробни мотиви за установените нарушения и финансовото им влияние, е изпратен на Община Благоевград ведно с обжалвания акт № 08-00-353/24.04.2017 г. На 24.04.2017 г. РУО определя финансова корекция в размер от 25% от стойността на договор от 20.04.2011 г. с изпълнител "ГБС БЛ/ИС" ООД с предмет "Изграждане на нова и подобряване на съществуващата водопроводна и канализационна мрежа IV-ти микрорайон в гр. Благоевград" на стойност 2 207 675, 17 лв без данък добавена стойност, като отчита вече наложената финансова корекция от 5% с акт от 2015 г. сочи, че окончателният размер на финансовата корекция е 20% от допустимите разходи по договора. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника в съдебното производство Заповед №РД-634 от 18.08.2014 г. и Заповед № РД-641 от 21.08.2014 г на министъра на околната среда и водите, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 – 2013 г. " При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че актът, предмет на съдебен контрол, е подлежащ на оспорване акт, издаден е на основание чл. 13, ал. 8 вр. ал. 4 от Методологията, въпреки че към датата на постановявате на акта е в сила Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Приел е, че актът е издаден от компетентен орган, но не е в изискуемата от закона форма и при постановяването му са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Последните се изразяват в неуведомяване на бенефициера за констатираните нарушения, тяхната правна квалификация и избрания метод за определяне на финансова корекция и това е нарушило правото на защита на бенефициера и на активното му участие в административното производство. Съдът счита, че в оспорения акт липсват фактически и правни мотиви за издаването му, като приложеният към него окончателен доклад на одита не може да се приема за друг документ по смисъла на Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 на Върховния съд, тъй като не е документ от производството по определяне на финансова корекция, а има само сезираща функция. Заключил е, че РУО дължи собствени мотиви относно основанието и размера на финансовата корекция, а такива липсват в оспорения акт. Изложил е мотиви, че доколкото проверяваната обществена поръчка и договорът на изпълнението й вече са били предмет на производство за определяне на финансова корекция и такива е била определена в размер от 5%, то увеличаването на размера на тази корекция е можело да стане при условията и реда за възобновяване на административното производство по чл. 99 и сл. АПК, като не е установено спазването на сроковете и основанията за изменение на влязъл в сила административен акт. Изложени са мотиви и за неправилно приложен материален закон от РУО. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Изводът на съда е правилен. На първо място, съдът следва да се произнесе относно характера на акта и свързания с него довод за недопустимост на съдебното решение. Първоинстанционният съд е приел, че жалбата е насочена към акт, който подлежи на съдебен контрол. Съдът многократно е посочил че "с писмо № 08-00-353/24.04.2017 г. на РУО" се увеличава вече определена финансова корекция с 20 % и същата засяга допустимите разходи по договор от 20.04.2011 г. между община Благоевград и "ГБС БЛ/ИС" ООД. Действително, актът е оформен като уведомително писмо, но това не може да промени характера му на индивидуален административен акт, който съдържа властническо волеизявление на РУО на Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013 г. " за увеличаване на размера на финансова корекция, засягаща договора от 20.04.2011 г. между Община Благоевград и "ГБС БЛ/ИС" ООД за изпълнение на проект предмет "Изграждане на нова и подобряване на съществуващата водопроводна и канализационна мрежа IV-ти микрорайон в гр. Благоевград" на стойност 2 207 675, 17 лв. без данък добавена стойност, финансиран със средства от фондовете на Европейския съюз за околната среда. В акта се съдържа указание за конкретния размер на финансовата корекция, както и данни за банковата сметка, по която да бъде заплатена. Следователно, актът създава финансово задължение за Община Благоевград и последната следва да може да потвърди по съдебен ред, че със законосъобразен акт й се възлага такава финансова тежест. Освен това в края на така нареченото писмо, е отбелязано, че в частите, в които представлява индивидуален административен акт, подлежи на обжалване пред Административен съд София-град в 14-дневен срок от връчването му. Така, самият издател, към момента на издаването на този акт е счел, че същият представлява годен за ожалване индивидуален административен акт и е дал указание пред кого и в какъв срок е възможно това съгласно изискването на чл. 59, ал. 2, т. 7 АПК. Налага се извод, че Решение № 08-00-353 от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2007 – 2013 г. ", с което на Община Благоевград е определена допълнителна финансова корекция в размер на 20% от допустимите разходи по договор от 20.04.2011 с изпълнител "ГБС БЛ/ИС" ООД е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК и като такъв подлежи на съдебен контрол, а Решение № 3762/04.06.2019 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело № 5304/2017 г. относно неговата законосъобразност е допустим съдебен акт. Правилен е изводът на съда относно липсата на фактически и правни основания на акта: Съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК всеки индивидуален административен акт следва да съдържа фактически и правни основания за издаването му. Това е изрично изискване към формата на акта, с което се цели да се установи връзката между фактическо или юридическо положение, наложило издаването на акта и волеизявлението на органа - издател. Фактическите основания са тези които дават възможност административният орган да упражни властта си. При липсата на описание на фактите в акта, съдът не може да извърши проверка налице ли са условията за законосъобразно упражняване на компетентността от органа, т. е. налице ли са визираните в хипотезата на правната норма юридически факти. Правните основания са тези, посредством които органът упражнява компетентността си. Те сочат какво органът е искал да постигне с издаването на административния акт, тъй като законодателят е обвързал определените в хипотезата на правната норма юридически факти с конкретна цел. Така, ако описаните в акта факти, не съответстват на установените в посочената от органа правна норма, то той не може да постигне целта си. При разминаване между действителните и юридическите факти, органът би могъл да постигне друга цел, такава от определена от друга правна норма, но не и тази, на която се е позовал. Съдът не може да изменя целта, с която органът упражнява властта си, затова е обвързан от посоченото от органа правно основание. Изложеното обуславя значимостта на фактическите и правни основания като задължителен реквизит от формата и съдържанието на всеки един индивидуален административен акт. Наличието им е гаранция за законосъобразното упражняване на държавната власт, но и предпоставка за ефективното упражняване на правото на защита на лицата – чл. 56 от Конституцията, и за ефективното изпълнение на конституционното задължение на съда да извърши контрол за законосъобразност на административния акт – чл. 120, ал. 1 от Конституцията. Задължението за мотивиране на административния акт е и проявление на принципа за добра администрация от чл. 41 от Хартата на основните права на Европейския съюз (Хартата). Разпоредбите на Хартата, съгласно чл. 6
от Договора за Европейския съюз (ДЕС), има силата на първично право, а съгласно чл. 51 от Хартата държавите членки са длъжни да спазват нейните разпоредби, когато прилагат правото на Съюза. Правоотношенията във връзка с безвъзмездната финансова помощ от Европейския съюз чрез неговите структурни и инвестиционни фондове е пряко приложение на правото на Съюза. Ръководителят на управляващия орган, като орган на държава членка, който прилага правото на Съюза – органът и неговите правомощия са регламентирани в Регламент № 1083/2006, е длъжен при упражняване на правомощията си да спазва разпоредбите на правото на Съюза, а определянето на финансова корекция е пряко приложение на визираното в чл. 98
от Регламент № 1083/2006, приложим за програмния период 2007 – 2013 г. с оглед на чл. 152 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1983/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). Няма спор, че мотивите на един административен акт могат да бъдат изложени и в друг, предхождащ издаването на акта документ, стига този предхождащ документ надлежно да е инкорпориран в мотивите на индивидуалния административен акт, с оглед на съдебната практика и на Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на Върховния съд. Няма спор, че управляващият и одитния орган са призвани да работят за постигане на целите на финансирането със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове – чл. 1 от Регламент № 1083/2006, но това не значи, че функциите и отговорностите им се припокриват, напротив, съгласно чл. 58 (а) и (б) от Регламент № 1083/2006 е предвидена системата за управление и контрол и разделяне на функциите им. Така установеното от одитния орган може да бъде възприето от ръководителя на управляващия орган, но по начин който еднозначно установява волята на органа по отношение на основанието и размера на финансовата корекция. В случая одитния орган е установил четири нарушения на процесната обществена поръчка - незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка, ограничителни изисквания, незаконосъобразна методика за оценка на офертите, сключване на договор без документи по чл. 42 от ЗОП. Управляващият орган е установил нарушения, представляващи нередност по същия договор при проверка през 2015 г. и е определи финансова корекция в размер от 5 % от допустимите разходи, като напълно липсват мотиви корекция за кои нарушения определя за тези установени при проверката от 2015 г. или за тези установени от одитния орган, припокриват ли се те, различни ли са. Липсват мотиви какво налага определянето на по-висок размер на финансовата корекция, при положение, че разходите по този договор вече са били засегнати от предходна корекция. Какво приема органът – мотивите на одитния орган за наличие на нарушения на правото на Съюза и на свързаното с него национално право или неговите мотиви за вече наложена през 2015 година финансова корекция? В Решение № 08-00-353 от 24.04.2017 г. на РУО не се съдържа изразено по какъвто и да било начин съгласие с установените от одита нарушения, а само уведомление, че е получил окончателните одитни доклади, с които са констатирали нарушения с финансов ефект, изчерпателно посочени в приложения окончателен доклад. Но органът не уточнява еднозначно и категорично приема ли за установени сочените в доклада нарушения, счита ли ги за доказани и представляват ли те основание за определяне на финансова корекция и обосноват ли по-високия й размер. В оспореното решение има и пълна липса на правно основание за издаването му. Актът е издаден на 24.04.2017 г., т. е. повече от година след влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, който изрично регламентира, че финансова корекция се определя на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Дори и да е налице хипотезата на чл. 13, ал. 8 от Методологията ; , то правното основание за издаване на акта би следвало да бъде чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 13, ал. 8 от Методологията ;. Разпоредбата на Методологията ; не може да дерогира разпоредбата на закона. Липсата на правно основание, не може да бъде преодоляна чрез одитния доклад, тъй като одитният орган не е посочил относимото правно основание за определяне на размера на финансовата корекция. С оглед на изложеното правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение не отговаря на изискванията за форма и съдържание на административния акт и страда от пълна липса на мотиви. Правилен е и изводът на съда за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващи се в нарушение на правото на защита на бенефициера. Касаторът счита, че в случая не е налице нарушение, защото бенефициерът е напълно наясно с мотивите на органа за определяне на финансова корекция – изложеното в предварителния одитен доклад е идентично с изложеното в окончателния, а предварителният одитен доклад е връчен на бенефициера и той е дал възражение по него. Доводът е неоснователен и в пълно в противоречие с императивните разпоредби на закона и с целта на задължението за уведомяване на бенефициера. Разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ ясно и недвусмислено сочи, че преди да издаде акт, с който да определени по основание и по размер финансовата корекция, органът трябва да осигури възможност на бенефициера да представи своите писмени възражения. Законодателят не поставя това задължение на органа – и право на бенефициера, в зависимост от това дали в други производства по някакъв начин бенефициерът се е информирал за евентуалното основание и размер на финансовата корекция, която органът има намерение да му определи. Законодателят императивно разпорежда задължение на органа да осигури на бенефициера възможност за запознаване с основателността и размера на финансовата корекция. Нещо повече. Той предоставя на бенефициера правото не само да се запознае, но и да представи доказателства. Това гарантира произнасяне на органа след като са събрани всички релевантни за акта доказателства. Именно поради това и разпоредбата на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ задължа органа в акта си да обсъди доказателствата и възраженията на бенефициера. В случая, тази процедура не е спазена от РУО, като окончателният одитен доклад е изпратен едва с оспорваното решение и то без указание, че органът възприема така констатираните нарушения за доказани и обосноваващи определянето на финансова корекция в по-висок размер от вече наложената през 2015 г. Правото на бенефициера да се запознае с проекта на органа за определяне на финансова корекция е не само законово регламентирано. То е и изрично установено в практиката на Съда на Европейския съюз. Съдът на Европейския съюз е наложил правото на правните субекти да бъдат изслушани преди спрямо тях да се издаде акт, налагащ им неблагоприятна мярка, като общо правило в правото на Съюза независимо дали това право изрично е регламентирано в съответния акт на правото на Съюза, регламентиращ процесните правоотношения. В практиката си Съдът изрично приема, че "това задължение тежи върху административните органи на държавите членки, когато те вземат решения, попадащи в приложното поле на общностното право, дори когато приложимото общностно законодателство не предвижда изрично подобно изискване" - Решение от 18 декември 2008, Sopropй, С-349/07, EU: C: 2008: 746, точка 38; решение от 01 октомври 2009, Foshan Shunde, С-141/08Р, EU: C: 2009: 598, точка 83. Влезлият в сила нормативен акт, в т. ч. акт на първичното право на Съюза и на националното право, е задължителен не само за гражданите и за юридическите лица, но и за административните органи. С оглед на това постановяването на акта от 24.04.2017 г., без на бенефициера да е дадена възможност да вземе становище по решението на органа за определяне на финансова корекция, е съществено нарушение на административнопроизводствените правила и самостоятелно основание за отмяна на акт. С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради липса на съществено нарушение на административнопроизводствените правила е неоснователен. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане за присъждане на разноски и юрисконсултско възнаграждение е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.