Решение № 3929 от 29.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8113/2020 г.

Решение № 3929 от 29.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8113/2020 г., V о., докладчик председателят Марина Михайлова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на И. Т. от гр. Варна, чрез пълномощника му адв. А. Н. срещу решение № 408 от 09 март 2020 г., постановено по адм. дело № 3540/2019 г., по описа на Административен съд - Варна, с което е отменено решение № 148 от 09 май 2017 г. на Комисията за защита от дискриминация (КЗД), петчленен разширен заседателен състав, в частта, с която е установено, на основание чл. 65, т. 1 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.), посредством поставяне на оценка за изпълнение на длъжността за 2013 г. К. Д. е извършил непряка дискриминация на основата на признаците "лично положение", "обществено положение" и "здравословно състояние" спрямо лицето И. Т.. В касационната жалба се излагат оплаквания за неправилност на обжалвания съдебен акт поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3, предл. първо и трето от АПК. Моли за отмяната му и претендира присъждане на сторените по делото съдебно – деловодни разноски за настоящата съдебна инстанция. Ответникът - Комисия за защита от дискриминация /КЗД/, чрез пълномощника й юрисконсулт П., в писмено становище от 10 ноември 2020 г. оспорва касационната жалба като неоснователна и счита, че същата следва да се отхвърли. Моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция. Изразява становище за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Ответникът - К. Д. поддържа становище за неоснователност на касационната жалба и счита решението за правилно. Не претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на пето отделение, като прецени наведените в жалбата касационни основания и доказателства по делото, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно. Разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: Административното производство е образувано пред КЗД по подадена от И. Т. жалба, в която се твърди, че след предаване на "ТВ-7", в което били изложени клеветнически твърдения, свързани с работата му било извършено оценяване на работата му като държавен служител за 2013 г. при липсата на законови предпоставки за това – при отсъствието му от работа повече от 6 (шест) месеца. С решение № 148 от 09 май 2017 г. на петчленен разширен състав за множествена дискриминация на КЗД, на осн. чл. 64, ал. 1 от ЗЗДискр. е прието за установено следното: на осн. чл. 65, т. 1 от ЗЗДискр., посредством поставяне на оценка за изпълнение на длъжността за 2013 г. К. Д. е извършил непряка дискриминация на основата на признаците "лично положение", "обществено положение" и "здравословно състояние" спрямо жалбоподателя И. Т. и на основание чл. 65, т. 1 от ЗЗДискр., че посредством издаването на заповед № 3. 35 от 20 февруари 2014 г. Б. А. - изпълнителен директор на НАП, е извършил непряка дискриминация на основата на признаците "лично положение", "обществено положение" и "здравословно състояние" спрямо жалбодателя И. Т.. Със същото решение жалбата на оспорващия е оставена без уважение в останалата част, която видно от мотивите, се отнася до оплакванията му относно излъчването в медийния ефир на материали, чрез които е представена неговата личност, като приема, че с това не е извършена дискриминация спрямо него. Освен това КЗД на основание чл. 47, т. 6 от ЗЗДискр. е направила препоръка изпълнителният директор на НАП да организира обучение за ръководители в административните звена на агенцията във връзка с недопускането на дискриминация в рамките на процеса на годишно оценяване на изпълнението на служебните задължения от страна на служителите. При обжалване по съдебен ред на процесното решение на КЗД в Административен съд София - град е образувано адм. дело № 6931 от 2017 г., по което е постановено определение № 6427 от 19 септември 2017 г., с което производството е разделено, като от производството по това дело са отделени жалбите на Д. и Т.. По жалбата на Д. е образувано адм. дело № 10670 от 2017 г. по описа на Административен съд София - град, което с определение № 6582 от 26 септември 2017 г. е прекратено съдебното производството пред него и делото е изпратено по компетентност на Административен съд - Варна. С решение № 401 от 28 февруари 2018 г. постановено по адм. дело № 2820 от 2017 г., по описа на Административен съд - Варна е обезсилено решение № 148 от 09 май 2017 г. на КЗД в частта, с която е установено, че посредством поставяне на оценка за изпълнение на длъжността за 2013 г. на И. Т., К. Д. е извършил спрямо него непряка дискриминация по признаците "лично положение" и "здравословно състояние" като съдът е приел, че в случая административният орган се е произнесъл недопустимо извън предмета на производството, заявен и очертан от Т. в жалбата му (произнасяне плюс петитум), отменя административния акт в частта, в която КЗД приема за установено, че Д. е извършил дискриминация спрямо Т. по признак "обществено положение" посредством същата оценка. Оставена е без разглеждане жалбата на Д. - главен инспектор по приходите в ТД на НАП - Варна срещу оспореното решение на КЗД, в частта с която е установено, на осн. чл. 56, т. 1 от ЗЗДискр, че посредством издаването на заповед № 3. 35 от 20 февруари 2014 г. Б. А. – Изпълнителен директор на Национална агенция по приходите (НАП), е извършил непряка дискриминация на основата на признаците "лично положение", "обществено положение" и "здравословно състояние" спрямо жалбоподателя И. Т. и в частта, с която на осн. чл. 47, т. 6 от ЗЗДискр. е препоръчано на изпълнителния директор на НАП да организира обучение за ръководители в административните звена на агенцията, във връзка с недопускането на дискриминация в рамките на процеса на годишно оценяване на изпълнението на служебните задължения от страна на служителите и е прекратено производството по делото, в тази му част. След касационно обжалване на първоинстанционния съдебен акт по реда на чл. 208 и сл. от АПК, Върховният административен съд, пето отделение е постановил решение № 17623 от 20 декември 2019 г. по адм. дело № 6045 от 2018 г., по описа на същия, с което е отменено решение № 401 от 28 февруари 2018 г. по адм. дело № 2820 от 2017 г. на Административен съд – Варна, в частите, в които е 1. обезсилено решение № 148 от 09 май 2017 г. на КЗД, в частта с която е установено, че посредством поставяне на оценка за изпълнение на длъжността за 2013 г. на И. Т., К. Д. е извършил спрямо него непряка дискриминация по признаците "лично положение" и "здравословно състояние" и 2. административният акт е отменен в частта, с която е прието за установено извършена от Д. непряка дискриминация по признак "обществено положение" по отношение на И. Т., вместо което е поставил връщане делото за ново разглеждане в тези му части от друг състав на същия съд. Решението е оставено в сила в останалата му част. След постановяване на касационното решение, в отменителната му част и връщане делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд при повторното му разглеждане е постановил решение № 408/09 март 2020 г. по адм. дело № 3540/2019 г. по описа на Административен съд – Варна, с което е отменено решение № 148 от 09 май 2017 г. на Комисията за защита от дискриминация (КЗД), петчленен разширен заседателен състав за множествена дискриминация, в частта, с която е установено, на осн. чл. 65, т. 1 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.), че посредством поставяне на оценка за изпълнение на длъжността за 2013 г. К. Д. е извършил непряка дискриминация на основата на признаците "лично положение", "обществено положение" и "здравословно състояние" спрямо лицето И. Т.. От фактическа страна инстанцията по същество е приела, че И. Т. е заемал длъжността "инспектор по приходите" в отдел "Проверки" на Дирекция "Контрол" в ТД на НАП-Варна. През 2013 г. е отсъствал от работа повече от 7 (седем) месеца, но въпреки това в нарушение на чл. 6 от Наредбата за условията и реда за оценяване изпълнението на служителите в държавната администрация (НУРОИСДА), неговият пряк ръководител - К. Д. му е поставил оценка "Неприемливо изпълнение". Въз основа на поставената оценка Изпълнителният директор на НАП със Заповед № 3. 35 от 20 февруари 2014 г., с която на осн. чл. 107, ал. 2 от ЗДСл е прекратил служебното правоотношение на Т., която след оспорването й по съдебен ред от държавния служител, заповедта е отменена с решение № 2538/6.11.2014 г. по адм. дело № 909/2014 г., по описа на Административен съд - Варна, оставено в сила с решение № 560/19.01.2016 г. по адм. дело № 791/2015 г. по описа на Върховния административен съд. АСВ е констатирал, че в решението на КЗД, в оспорената му част, К. Д. като оценяващ ръководител на жалбоподателя е извършил непряка дискриминация на основата на признаците "лично положение", "обществено положение" и "здравословно състояние" чрез поставянето на оценка за изпълнението на осъществяваните през 2013 г. функции от страна на последния, а поставената му най-ниска годишна оценка на изпълнението на дейността му в приходната администрация е послужила като основание за издаване на отменената заповед за прекратяване на служебното правоотношение на Т. също има дискриминационен характер спрямо него, поради което посредством нейното издаване Б. А., в качеството му на Изпълнителен директор на НАП, е извършил непряка дискриминация на основата на признаците "лично положение", "обществено положение" и "здравословно състояние" спрямо Т.. От правна страна първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен административен орган в рамките на предоставените му правомощия, с оглед разпоредбата на чл. 47, т. 1 от ЗЗДискр. Жалбата е разгледана и решена, в съответствие с чл. 48, ал. 1 и ал. 3 от ЗЗДискр., от петчленен разширен заседателен състав за множествена дискриминация, определен с разпореждане на председателя на комисията. Спазени са изискванията на чл. 66 от ЗЗДискр. – решението е издадено в писмена форма, съдържа установените в текста реквизити и е подписано от определения заседателен състав и с оглед чл. 65, т. 1 от същия закон е установено извършеното нарушение. Приел е, че при издаване на оспорения административен акт не е налице съществено нарушение на процесуалните правила, което да обоснове отмяна на решението на КЗД. Постановяването му след законоустановения 14-дневен срок след провеждане на заседанието не представлява съществено нарушение от категорията на посочените, тъй като установеният, с чл. 63, ал. 3 от ЗЗДискр., срок за издаване на решението е инструктивен. Изложил е доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт, в обжалваната му част, като несъответстващ на материалноправните норми и целта на закона – по арг. на чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК при липса на сочените твърдения за извършена непряка дискриминация от страна на оценяващия му ръководител К. Д. чрез поставяне на най-ниската оценка за изпълнение на длъжността за 2013 г. на основата на признаците "лично положение", "обществено положение" и "здравословно състояние" спрямо И. Т.. Касационата инстанция намира оспореното решение за правилно. Със Закона за защита от дискриминация се цели установяване и санкциониране на всяко поставяне в неравностойно положение според признаците, изброени в разпоредбата на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. на всякакви други признаци, установени в закон или в международен договор, по който Република България е страна. Пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр. е всяко по-неблагоприятно третиране на лице на основа на признаците по ал. 1, включваща гражданство, народност, етническа принадлежност, увреждане, пол, раса, социално и обществено положение и др. отколкото се третира, било е третирано или би било третирано друго лице при сравними сходни обстоятелства. Непряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 3 от ЗЗДискр. е поставяне на лице на основата на признаците по ал. 1 от същата норма в по-неблагоприятно положение в сравнение с други лица, чрез привидно неутрална разпоредба, критерий или практика, освен ако тази разпоредба, критерий или практика е обективно оправдана с оглед на законова цел и средствата за постигане на целта са подходящи и необходими. Съгласно разпоредбите на чл. 14, ал. 1 и ал. 3 от ЗЗДискр. работодателят осигурява равно възнаграждение за еднакъв или равностоен труд, а критериите за оценка на труда при определяне на трудовите възнаграждения и оценката на трудовото изпълнение са еднакви за всички работници и служители и се определят с колективните трудови договори или с вътрешните правила за работната заплата, или с нормативно установените условия и ред за оценяване на служителите в държавната администрация без оглед на признаците по чл. 4, ал. 1 от същия закон. Разпоредбите се намират в глава Втора "Защита от дискриминация", раздел Първи "Защита при упражняване на право на труд" от Закона за защита от дискриминация. В чл. 1 от ЗЗДискр. изрично е посочено, че този закон урежда защитата срещу всички форми на дискриминация и съдейства за нейното предотвратяване. Формите на дискриминация за пряка, непряка дискриминация и тормоз, дефинирани съответно в хипотезите на чл. 4, ал. 2, ал. 3 от ЗЗДискр. и чл. 5 от същия закон. Правилно първоинстанционният съд е приел, че поставянето в по-неблагоприятно положение като признак от състава на непряката дискриминация се изразява не в неравно, а в еднакво третиране в сравнение с друго лице, постановено при сравними сходни обстоятелства. Само тогава неравенството попада в обхвата на ЗЗДискр. и се ползва неговата закрила. В разглеждания случай не е установено по-неблагоприятно третиране на касационния жалбоподател, основаващо се на защитен признак в сравнение с други лица от същата държавна администрация, атестирани през 2013 г. и ползвали също отпуск през календарната година. Пред административния съд са приети и неоспорени писмени доказателства: заверени копия на формуляри за оценка на индивидуалното изпълнение на длъжността за 4 броя служители в системата на данъчната администрация за 2009 г., 2011 г. и 2 броя за 2014 г., относими за: З. Г., Н. И., К. П. - З. и Р. Р., ведно със справки за всеки един от тях, извършена посредством справка-извлечение от програмата за управление на човешките ресурси "Хермес" за броя на отсъствията им от работа поради ползване на отпуск по болест и/или ползване на годишен отпуск. От последните данни се установява, че за годината, в която са оценявани конкретните служители са отсъствали над 182, 5 дни (365: 2), колкото дни има приблизително имат 6 (шест) календарни месеца и сравними с данните за 2013 г. относно ползвания отпуск от И. Т. поради временна неработоспособност - 118 работни дни или 5 месеца и 3 дни, платен годишен отпуск - 30 работни дни и неплатен годишен отпуск – 1 работен ден, отработеното му време е по-малко от 6 (шест) месеца за посочената година. Действително касаторът е бил атестиран неправомерно, в противоречие с разпоредбите на чл. 76, ал. 3 от ЗДСл и на чл. 6, ал. 3 от Наредбата за условията и реда за оценяване изпълнението на държавните служители в държавната администрация, но този факт е ирелевантен за настоящия спор, по отношение на който следва да се извърши преценка дали е извършена пряка или непряка дискриминация по отношение на Т.. Обосновани и материално законосъобразни са изводите на първостепенния съд, че не е налице по-неблагоприятно третиране на касационния жалбоподател, основаващо се на защитен признак в сравнение с другите лица от същата администрация, постановени в сходни обстоятелства. В администрацията на НАП е извършвано годишно периодично атестиране, независимо от обстоятелствата дали данъчните служители са ползвали платени годишни отпуски или са отсъствали временно от работния процес поради временна неработоспособност поради болест или не са отсъствали по посочените причини през 2013 г. Неоснователно е възражението на касатора за по-неблагоприятното му третиране, посредством поставяне на оценка за изпълнение на длъжността за 2013 г. от страна на оценяващия ръководител К. Д. за извършена непряка дискриминация на основата на признаците "лично положение", "обществено положение" и "здравословно състояние" спрямо държавния служител. И. Т. не е бил поставен в по-неудачна позиция спрямо другите служители в НАП, поради което настоящият съдебен състав споделя изцяло изводите на Административен съд – Варна, че не е носител на защитените признаци "лично положение", "обществено положение" и "здравословно състояние", обуславящи и извод за осъществена спрямо Т. непряка дискриминация. Предвид на изложеното, оплакванията, релевирани в касационната жалба досежно отменителните основания по чл. 209, т. 3, предл. първо и трето от АПК са неоснователни и недоказани, поради което атакуваният съдебен акт следва да се остави в сила като правилен и обоснован. С оглед изхода на спора разноски за настоящата касационна инстанция следва да се присъдят на ответниците по спора, но такива са заявени само от пълномощника на Комисията за защита от дискриминация, в депозираното до съда писмено становище от 10 ноември 2020 г. Същото е своевременно заявено и следва да бъде определено на осн. чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в размер на 100, 00 (сто) лева. Сумата следва да се възложи в тежест на И. Т.. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, тричленен състав на пето отделение