Решение № 15542 от 12.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7771/2018 г.

Решение № 15542 от 12.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7771/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба подадена от ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014-2020 (ОПТТИ) и директор на дирекция "Координация на програми и проекти" към Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщения (МТИТС) срещу решение № 2903 от 30.04.2018 г. постановено по адм. дело № 1391 по описа за 2018 г. на Административен съд София-град (АССГ).

Касационният жалбоподател счита решението за неправилно поради необоснованост, нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Сочи, че съдът погрешно е приел, че с разясненията по документацията за участие, не може да се промени обявлението и/или самата документация. Безспорно е доказано от даденото разяснение, че то е довело до съществено изменение на условията на поръчката, т. е. е налице твърдяното и констатирано нарушение на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Посредством разяснението относно доказването на опит са изменени условията за участие чрез допълнение на възможностите за доказване на опит. Съдът е тълкувал разпоредбата на чл. 51 от ЗОП (отм.); изолирано, а не систематично - във връзка с другите разпоредби на с. з. и в частност - във връзка с чл. 3. С промяната на изискването за опит, чрез даденото разяснение, изискването става незаконосъобразно условие, тъй като опитът при строителство може да бъде придобит през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертите, а опитът придобит в проектирането няма да бъде доказан, ако не е през последните три години, считано от датата на подаване на офертите. При договори за инженеринг, опитът в проектирането рядко може да попадне в тригодишния период преди подаване на офертата, тъй като проектирането принципно предхожда строителните дейности, а строителството ще попадне в петгодишния период за доказване на опит. Сочи, че с даването на разяснения са извършени едновременно две нарушения на ЗОП, които са довели до незаконосъобразно изменение на документацията и е налице неправомерен критерий за подбор. Прави искане решението да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което жалбата срещу процесния административен акт бъде отхвърлена. Претендира присъждане на направените разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – Държавно предприятие "Национална компания Железопътна инфраструктура", чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

С обжалваното решение съставът на АССГ е отменил решение № ФК-4 от 17.01.2018 г. на ръководителя на УО на ОПТТИ, с което на Държавно предприятие "Национална компания Железопътна инфраструктура" (НКЖИ) е определена финансова корекция в размер на 5% от всеки допустим разход, финансиран от безвъзмездна финансова помощ (БФП) по Обособена позиция (ОП) 1 и сключен договор № 5545 от 7.11.2016 г. с предмет "Рехабилитация на железопътен участък Скутаре - Оризово", с изпълнител Обединение "Европейски железници" на стойност 69 848 308, 66 лв. без ДДС (включени 6 349 846, 24 лв. непредвидени разходи по договора) и по ОП 2 и сключен договор № 5632 от 26.01.2016 г. с предмет "Рехабилитация на железопътен участък Стралджа - Церковски", с изпълнител Консорциум "СЕТ" ДЗЗД на стойност 4 168 980, 74 лв. без ДДС (вкл. 378 998, 25 лв. непредвидени разходи) и е осъдил Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията да заплати на НКЖИ сумата от 300 (триста) лева разноски по делото.

За да постанови решението си съдът е изложил, че НКЖИ е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) по ОПТТИ 2014-2020 г., процедура № BG16 M1 ОP001-1. 001. Максималният размер на БФП е 675 092 693, 08 от общите допустими разходи за проекта по приоритетна ос 1 "Развитие на железопътната инфраструктура по "основната" Трансевропейска транспортна мрежа", за изпълнение на проект № BG16 M1 OP001-1. 001-0003 "Рехабилитация на железопътна линия Пловдив - Бургас", Фаза 2". НКЖИ е провела обществена поръчка - открита процедура по ЗОП (отм.); с предмет "Рехабилитация на железопътни участъци Скутаре - Оризово и Стралджа – Церковски", част от проекта "Рехабилитация на железопътната инфраструктура по жп линията Пловдив – Бургас, Фаза 2", с две ОП както следва: ОП 1 – "Рехабилитация на железопътен участък Скутаре - Оризово, ОП 2 – "Рехабилитация на железопътен участък Стралджа – Церковски". Въз основа на проведената обществена поръчка са сключени договор № 5545 от 7.11.2016 г. с изпълнител Обединение "Европейски железници", с размер на БФП на стойност 69 848 308, 66 лв. и договор № 5632 от 26.01.2016 г., с изпълнител Консорциум "СЕТ" ДЗЗД и размер на БФП на стойност 4 168 980, 74 лв. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 от Закона за управлението на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), в рамките на която НКЖИ е подала своето възражение, ръководителят на УО на ОПТТИ е издал оспорения индивидуален административен акт, обоснован от заключението му за извършени нарушения, а именно:

1) Нарушение на чл. 27а, във връзка с чл. 45в, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.); и чл. 51, ал. 1, т. 2 и чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); , което попада в обхвата на нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" изразяващо се в незаконосъобразно изменение на документацията за участие от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности). Констатирано е, че възложителят с дадено разяснение е уточнил, че участникът може да покрие изискванията с договор за инженеринг (проектиране и строителство), ако услугите за проектиране, еднакви или сходни с предмета на поръчката за съответната обособена позиция, са изпълнени пред последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, а строителството – през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата, с което е променил първоначално формулираното изискване, тъй като опитът при строителство може да бъде придобит през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертите. Според органа, спрямо тях изискването е ограничаващо.

При извод за допуснати нарушения на национални разпоредби по т. 1 от решението, органът е пристъпил към преценка на тяхната съставомерност. Положителното му становище е дало основание да приложи пропорционалния метод по чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, като изрично е посочил, че с оглед характера на нарушенията е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Посочил е, че когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. С акта на УО е приложен минималния възможен процентен показател, посочен в т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а именно 5% от допустимите разходи по сключените по двете ОП договори, за описаното в констатацията по първото нарушение.

2) Липса на изискване за допустимост на потенциалните участници – в обявлението и в документацията липсва изискване, не е предвидена декларация по чл. 47, ал. 8 от ЗОП (отм.); , която да се представя от подизпълнителите. Нарушението е определено в обхвата на нередност по т. 8 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Органът е оттеглил констатацията си след обсъждане възражението на възложителя.

3) Неоснователно изменение на договор, което не е в полза на изпълнителя. С допълнителна застраховка по чл. 173, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) възложителят е увеличил обхвата на предвидената застраховка по договор № 5545 от 7.11.2016 г. Органът е наложил нулев процентен показател, тъй като констатираното нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение.

След изложение на установената по делото фактическа обстановка, първоинстанционният съд е приел, че оспореният индивидуален административен акт е валиден, като издаден от компетентен орган, но е незаконосъобразен, поради наличие на основание по чл. 146, т. 4 от АПК. АССГ е приел, че от проверяваното решение на УО на ОПТТИ не може да се направи обоснован извод, че действията на НКЖИ, описани в първото нарушение, представляват нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съдът е приел, че дадените разяснения са направени преди подаване на офертите от потенциалните участници в обществената поръчка и вмененото нарушение на чл. 27а от ЗОП (отм.); е, че възложителят е направил промени в обявлението, без да изпълни задължението по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП (отм.); за публикуване на решение за промяна на обявлението в Регистъра на обществените поръчки. Даване на разяснения относно минималните изисквания за опит в проектирането и опит в строителството, съдът е приел, че не може да бъде определено като промяна в обявлението и/или документацията. Допълнително представената информация, касаеща доказване на опит в проектирането през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата и опит в строителството през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, които според възложителя биха могли да бъдат доказани и с един договор за инженеринг, има за цел да детайлизира първоначално зададените минимални технически изисквания и не води до подмяна на предмета на поръчката. Решаващият съд е посочил, че във всички съществени части техническото задание е останало напълно идентично с описанието в документацията и разясненията по никакъв начин не влияят върху идентичността на поръчката. Съдът не е споделил твърденията на органа, че с един договор за инженеринг не би могъл да се докаже опит в проектирането през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата и опит в строителството през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, тъй като по принцип проектирането предхожда строителните дейности, а строителството ще попадне в петгодишния период за доказване на опит. Посочил е, че с дадените разяснения, за да е приложима т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е следвало оператори да са били възпрепятствани да представят оферта поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията, което в случая АССГ е приел, че не е установено. Съдът е обосновал извод, че УО неправилно е подвел установените факти към приложената от него правна квалификация.

По отношение на третото нарушение - неоснователно изменение на договор съдът е изложил, че УО е взел направеното изменение за несъществено по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП (отм.);. Приел е, че с направеното изменение не се въвеждат условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Застраховката по чл. 173, ал. 1 от ЗУТ е била изискуема както към момента на подаване на офертите, така и по време на оценяването, а участниците при определяне на ценовата оферта са предвидили и разходите за сключването на застраховката. С допълнителната застраховка по чл. 173, ал. 2 от ЗУТ е увеличен обхватът на предвидената застраховка по договор. Премиите по застраховките по чл. 173, ал. 1 с размер 100 % от стойността на обекта и предложените два варианта на застраховки (по чл. 173, ал. 1 от ЗУТ в размер 5 % от стойността на обекта и 100 % от стойността на обекта по чл. 173, ал. 2 от ЗУТ) са с почти еднаква стойност. Съдът е приел, че с тези две застраховки са покрити повече рискове и това е в полза на възложителя. Според УО няма съществено изменение от една страна, но едновременно с това жалбоподателят е изискал не една, а две застраховки, което е в противоречие с документацията за участие. По този начин от възложителя е поставено условие в договора, което няма пряко отношение към обема и предмета на договора, но се оказва на практика неизпълнимо при първоначалните условия. АССГ е приел, че УО е констатирал нарушение на ЗОП, но не е посочил нарушената правна норма. Органът е направил извод, че това нарушение не следва да се квалифицира по т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като не се касае за съществено изменение на договора по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП (отм.);. УО не е квалифицирал нарушението, но е приел, че следва да се приложи чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности, според който в случаите, при които констатираното нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение, се определя финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев процентен показател. Решаващият съд е приел, че така описаното трето нарушение и липсата на относима правна квалификация възпрепятстват съдебната проверка за законосъобразност относно приложението на чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности. Счел е за основателни доводите на жалбоподателя, че в конкретния случай е налице предоговаряне на условията на договорната застраховка на основание чл. 116, ал. 5 от ЗОП, което е обусловено от обективни обстоятелства - обективната невъзможност на изпълнителя да се снабди със застраховка по чл. 173, ал. 1 от ЗУТ при условията на чл. 15, ал. 1, т. 21 от договор № 5545.

Предвид изложеното съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден в нарушение на материалния закон и не е съобразен с целта на закона и го е отменил.

Решението е правилно.

Правилни са изводите на съда, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди издаването на акта е осигурена възможност на НКЖИ да представи и изложи своите възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Настоящата инстанция споделя и изводите на АССГ за несъответствие на административния акт с материалния закон.

По отношение на решението на УО, в частта му по констатация № 1 "Незаконосъобразно изменение на документацията за участие", настоящата инстанция споделя направения в решението на АССГ, че не е налице несъответствие между първоначално формулираните изисквания за доказване на опит по смисъла на чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.); и детайлизираните такива след даденото разяснение. В раздел III. 2. 3. от обявлението и т. 13 от раздел VIII, подраздел А на документацията, възложителят е изискал участниците в процедурата да докажат:

1. 1. а. За ОП 1 - през последните 3 г., считано от датата на подаване на офертата, участникът да е изпълнил услуга, еднаква или сходна с предмета на поръчката, а именно услуга за техническо и/или работно проектиране за ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция и/или рехабилитация на железопътната инфраструктура. Не се признава договор за изготвяне само на предпроектни проучвания.

1. 1. б. За ОП 2 - през последните 3 г., считано от датата на подаване на офертата, участникът да е изпълнил услуга, еднаква или сходна с предмета на поръчката, а именно услуга за техническо и/или работно проектиране за ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция и/или рехабилитация на железопътната инфраструктура.

1. 2. а. За ОП 1 - през последните 5 г., считано от датата на подаване на офертата, участникът да е изпълнил строителство, което е еднакво или сходно с предмета на поръчката, а именно изпълнено строителство за обект, който включва строителни дейности по ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция и/или рехабилитация на железопътната инфраструктура по смисъла на Закон за железопътния транспорт (ЗЖТ) с минимална дължина 20 км, електрифицирана железопътна линия, с включено коловозно развитие на най-малко една гара.

1. 2. б. За ОП 2 - през последните 5 г., считано от датата на подаване на офертата, участникът да е изпълнил строителство, което е еднакво или сходно с предмета на поръчката, а именно изпълнено строителство за обект, който включва строителни дейности по ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция и/или рехабилитация на железопътната инфраструктура по смисъла на Закон за железопътния транспорт (ЗЖТ) с минимална дължина на участъка 2 км., електрифицирана железопътна линия.

С изпратеното разяснение № 1 от 20.11.2015 г. възложителят е уточнил, че участникът може да покрие изискванията с договор за инженеринг (проектиране и строителство), ако услугите за проектиране, еднакви или сходни с предмета на поръчката за съответната обособена позиция, са изпълнени през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, а строителството – през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата. С даденото разяснение възложителят не е допълнил, нито е изменил условията на документацията, а е разяснил смисъла на поставените от него изисквания. С разяснението не се въвеждат нови параметри за минималните изисквания за техническите възможности на участниците, различни от първоначално установените. Вмененото нарушение на чл. 27а от ЗОП (отм.); , че възложителят е направил промени в обявлението, без да изпълни задължението по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП (отм.); за публикуване на решение за промяна на обявлението в Регистъра на обществените поръчки не е налице. Дадените разяснения от страна на възложителя, относно минималните изисквания за опит в проектирането и опит в строителството, не могат да бъдат определени като промяна в обявлението и/или документацията. Техническото задание е останало напълно идентично с описанието в документацията. С разясненията е обърнато внимание, че опитът в строителството и опитът в проектирането може да бъде доказан с един договор за инженеринг, единствено и само тогава, когато чрез него се констатира, че услугите за проектиране, еднакви или сходни с предмета на поръчката за съответната обособена позиция, са изпълнени през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, а строителството - през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата. По отношение на документите, с които се доказва опитът на участниците, НКЖИ не е допуснала несъответствие между документацията и дадените разяснения. Констатациите на органа не водят до извод за наличие на посочените в решението на УО нарушения на чл. 27а, във връзка с чл. 45в, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.); и чл. 51, ал. 1, т. 2 и чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); , квалифицирани като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Липсата на нарушение изключва и обсъждането на останалите елементи от фактическия състав на нередността по смисъла на легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, в частта по посочената констатация.

По отношение на решението на УО, в частта му по констатация № 3 "Неоснователно изменение на договор", настоящата инстанция споделя извода на АССГ, че УО не е посочил какви точно разпоредби на ЗОП са нарушени от НКЖИ. Това препятства възможността на съда да прецени налице ли е нарушение на националното право, свързано прилагането на правото на Европейския съюз. Не е налице и квалификация на нарушението по някоя от точките в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (включително по т. 22). Наред с посоченото решението на УО, в посочената част, се явява незаконосъобразно и предвид следните съображения:

За да наложи финансова корекция с нулев процентен показател, УО е приел, че е налице отклонение без финансов ефект. Позовал се е на разпоредбата на чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности, според която в случаите, при които констатираното нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение, се определя финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев процентен показател. Посочената разпоредба обаче е в противоречие с дефиницията за нередност дадена в Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство (Регламент 1303/2013) и в Регламент № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд (Регламент № 1083/2006 г.). Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 2, пар. 7 от Регламент № 1083/2006, във фактическия състав на нередността се включват следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза или възможността такава да бъде нанесена е елемент от фактическия състав на нередността. При липса на реално или потенциално финансово отражение на нарушението, финансова корекция, та дори и с нулев процентен показател, не може да бъде приложена. Предвид констатацията си за липса на финансов ефект от нарушението, органът е следвало да остави неприложена нормата на чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности, като противоречаща на дефиницията за нередност посочена в приложимото европейско законодателство.

Като е достигнал до извод за незаконосъобразност на решението на ръководителя на УО, съставът на АССГ е постановил правилно съдебно решение, което не страда от релевираните с касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на ответника сумата от 200, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,