Решение № 5632 от 30.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Столична община срещу решение 4908 от 15.07.2022 г. по адм.д. 4522/2021 г. на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение РД-02-36-149/14.02.2020 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. (ОПРР), с което е наложена финансова корекция на Столична община, във връзка със сигнал за нередност с peг. 1226 по обособени позиции 9, 17, 19, 20 във връзка с нарушение чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал., т.1 и т.2 ЗОП.. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правило и необоснованост. Счита, че неправилно е прието, че участниците не са отговаряли на обявените критерии за подбор. Всеки участник е следвало да доказва опит само за проектните части, предвидени за съответната позиция, но от изрично изброените в дефинираните за сходни с предмета на поръчката, а не на всички части, които са упоменати в приложените количествени сметки. Проектните части, по които възложителят, и в последствие назначената от него комисия, са търсили съответствие с изискванията на документацията, са Архитектура, Конструкции, ВиК, ОВК, Ел. инсталации, ВП, Технологична, Енергийна ефективност, Паркоустройство и благоустройство, ПБЗ и ПБ. Съобразно поставените от възложителя изисквания, при прегледа на направените от комисията констатации за нито една от офертите не е посочено несъответствие, респективно не е изискано допълнение на дейности, съдържащи в обхвата си част Пожароизвестяване или част Видеонаблюдение. От шест участника е изискано да представят допълнение към офертите си, тъй като в декларираните от тях дейности не е открито съответствие по част Пожарна безопасност. Комисията в съответствие с поставените от възложителя изисквания е приела, че част Пожароизвестяване и част Пожарна безопасност (която е изискана от възложителя в дефинирания за сходен предмет), са различни проектни части. Изискуемата е само част Пожарна безопасност. Видно от изложеното, след прегледа на 115 подадени оферти, възложителят не е търсил съответствие по част Пожароизвестяване, а само по част Пожарна безопасност /ПБ/, като за нито една от подадените оферти не е констатирано несъответствие с посоченото минимално изискване по тази част, доколкото то не съдържа в обхвата си част Пожароизвестяване. Същата констатация е относима и за част Видеонаблюдение, като отново, при подадени 115 оферти, не е констатирано нито едно несъответствие или липса на тази конкретна проектна част. Относно констатацията, че за обособени позиции 19 и 20 - Електро Билд груп ЕООД участникът не е доказал изпълнение на част Паркоустрояване, изискуеми за обектите на обособените позиции - ОДЗ 27 и ОДЗ 90, сграда 2, от представените от участника документи, публикувани и в ИСУН, частта е посочена в представена референция, издадена на участника от Агрорезерв ООД, от която е видно, че на обекта е изпълнявано дейност по озеленяване на блоково пространство и вертикална планировка, което обстоятелство не е анализирано от първоинстанционния съд Сочи, че даденото разяснение от възложителя, че за изпълнена дейност по част Пожароизвестяване и видеонаблюдение ще бъдат приети дейности, съдържащи в себе си и част Пожароизвестяване и част Видеонаблюдение, не е дало отражение върху работата на комисията. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В раздел VII. 1.2) от обявлението за изменение или допълнителна информация и раздел III.2,т.1.1.1. от документацията възложителят е поставил изискването : Участникът трябва да е изпълнил дейност/и с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на офертата. За сходни с предмета на настоящата поръчка се считат СМР/СРР по части : Архитектура, Конструкции, ВиК, ОВК, Ел. инсталации, ВП, Технологична, Енергийна ефективност Паркоустройство и благоустройство, ПБЗ и ПБ на обект/и от жилищното строителство и/или на жилищни и/или смесени многофункционални сгради и/или сгради за обществено обслужване и други. Поставеното изискване не е кумулативно, като участник може да покрие изискването за извършени от него СМР/СРР по горепосочените части с един или няколко обекта. Забележка: Участникът следва да докаже изпълнение на дейности по всички части, предвидените в обособената позиция за която участва. По документацията е постъпило искане за разяснение, по което Столична община е отговорила на въпрос 5 с изх. СОА17-ГД26-4736 от 21.04.2017 г., както следва:,, В документацията е записано, че участникът трябва да покрие всички части на проектите за позицията, за която участва. Ще приеме ли възложителят, че участникът покрива изискването за част "Пожароизвестяване и видеонаблюдение" ако сме изпълнили само част Пожароизвестяване?" Отговорът на възложителя е: Не, няма да се приеме. Участникът следва да е изпълнил дейности и по част Пожароизвестяване и по част Видеонаблюдение" УО е приел, че е налице нарушение на чл. 107, т.1 от ЗОП, във връзка с чл. 67, ал.1 и чл.112, ал.2, т.3 от ЗОП. По обособена позиция 9 - Хидрострой АД Видно от проекта за 123 СОУ Стефан Стамболов, гр. София, в него е предвидена част Пожароизвестяване и видеонаблюдение. При преглед на офертата на участника, избран за изпълнител по Обособена позиция 9 - Хидрострой АД, се установява следното: В част IV, раздел В Технически и професионални способности от представения за участника ЕЕДОП е посочен един изпълнен договор - 56/12.09.2013 г. с възложител гр. Каолиново, с посочен обхват на изпълнените строително-монтажни работи, в който липсва част Пожароизвестяване и видеонаблюдение, предвидена в КС за обекта на обособената позиция 123 СОУ. Информация за изпълнената проектна част липсва и в списъка на изпълненото строителство и удостоверение за добро изпълнение, представени във връзка с искане от УО на 15.10.2018 г. през ИСУН в писмо с изх. BG16RFOP001-1.001-0001-C01-М016. Следователно участникът Хидрострой АД не отговаря на поставеното изискване да докаже изпълнение на дейности по всички части, предвидени в обособената позиция, за която участва. При разглеждане на офертата му комисията не е констатирала несъответствие между изискуемото от възложителя и декларираното от участника и не е дала възможност да бъде коригирано несъответствието. Вместо да бъде отстранен като неотговарящ на изискванията по процедурата, възложителят е сключил договор със съответния участник. По обособена позиция 17 - Инфратранс консулт АД Видно от проекта за ОДЗ 179, в него е предвидена част Пожароизвестителна инсталация. При преглед на офертата на участника, избран за изпълнител по Обособена позиция 17- Инфратранс консулт АД, се установява следното: В част IV, раздел В Технически и професионални способности от представения за участника ЕЕДОП са посочени 4 обекта с изпълнени строителни работи, без посочени проектни части. Към ЕЕДОП са представени: копие от договор с възложител район Люлин с приложенията към него, вкл. КС и констативния акт за установяване годността за приемане на строежа; приемо-предавателен протокол и референция от район Искър; копие от договор с възложител Столична община с констативен протокол за установяване годността на строежа; копие от договор с възложител Екоинженеринг-РМ ЕООД с оферта и констативен протокол за установяване годността за ползване на строежа. От изброените, както и от представения нов ЕЕДОП по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, не е видно, че участникът е изпълнил дейности по част Пожароизвестителна инсталация, изискуема за обекта на обособената позиция - ОДЗ 179. Следователно участникът Инфратранс консулт АД не отговаря на поставеното изискване да докаже изпълнение на дейности по всички части, предвидени в обособената позиция, за която участва. При разглеждане на офертата му комисията не е констатирала несъответствие между изискуемото от възложителя и декларираното от участника и не е дала възможност да бъде коригирано несъответствието. По обособени позиции 19 и 20 - Електро Билд груп ЕООД Видно от проекта за ОДЗ 27 и от проекта за ОДЗ 90, сграда 2, в тях се предвиждат части Пожароизвестителна инсталация и Паркоустрояване. При преглед на офертата на участника, избран за изпълнител по Обособени позиции 19 и 20 - Електро Билд груп ЕООД, се установява следното:В част IV, раздел В Технически и професионални способности от представените за участника 2 бр. ЕЕДОП е посочено изпълнено строителство на жилищна сграда, ресторант, спа център, басейн и подземни гаражи с възложител гр. Балчик. Към ЕЕДОП е приложено копие от удостоверение за добро изпълнение на строителството. В допълнително представените ЕЕДОП по реда на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП участникът е посочил информация за втори обект с предмет инженеринг по обособена позиция 49 от обществена поръчка с възложител община Благоевград. Копие от удостоверение за добро изпълнение на този обект с посочени изпълнени проектни части е представено във връзка с искане от УО на 15.10.2018 г. през ИСУН в писмо с изх. BG16RFOP001-1.001-0001-C01-M016. От всички изброени документи не се установяват изпълнени части Пожароизвестителна инсталация и Паркоустрояване, изискуеми за обектите на обособените позиции - ОДЗ 27 и ОДЗ 90, сграда 2. Относно информацията, съдържаща се в удостоверение за добро изпълнение, издадено на участника Електро Билд груп ЕООД от Агрорезерв ООД за изпълнен договор с предмет Проектиране и строителство на жилищна сграда Блок 2, секция А, Б, В, Г и Д, ресторант, спа център, басейн и подземни гаражи, гр. Балчик, дори да се приеме за изпълнена проектна част Паркоустрояване чрез опит в посочените дейности от УО в рамките на изкопните работи по предмета на договора, както твърди във възражението си бенефициентът, за участника не е доказан сходен опит по част Пожароизвестителна инсталация, поради което той не отговаря на изискванията на възложителя за обособените позиции.Следователно участникът Електро Билд груп ЕООД не отговаря на поставеното изискване да докаже изпълнение на дейности по всички части, предвидени в обособените позиции, за които участва. При разглеждане на офертата му комисията не е констатирала несъответствие между изискуемото от възложителя и декларираното от участника и не е дала възможност да бъде коригирано несъответствието. УО не е приел за обосновано направеното тълкуване от бенефициента, че от формулировката на изискването за сходна дейност се констатира наличие на несъответствие с предоставеното разяснение. Съгласно Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация СОА17-РД93-57 от 23.03.2017 г. възложителят е посочил частите по СМР/СРР, които счита за сходни, като изрично е указано, че изискването не е кумулативно. УО приел, че дори и да се допусне, че е имало някаква неяснота, то тя е преодоляна чрез изричното и категорично потвърждение от страна на възложителя чрез предоставеното разяснение, станало част от документацията и публикувано на профила на купувача, че именно това е смисълът, който е вложил в поставеното изискване. Ето защо според УО на ОПРР не може да се приеме заключението на бенефициента, че помощният орган при разглеждане и оценка на предложенията на участниците в процедурата е съблюдавал част от изискването, въпреки даденото от възложителя разяснение. Още повече, че условието не е въведено чрез разяснението по документацията, то е съществувало изначално в обявлението и в документацията по поръчката. За да отхвърли подадената жалба съдът е възприел изводите на Управляващия орган. Решението е правилно. Както е посочил бенефициентът в становището си, проектните части, по които възложителят и комисията са търсили съответствие с изискванията на документацията, са Архитектура, Конструкции, ВиК, ОВК, Ел инсталации, ВП, Технологична, Енергийна ефективност, Паркоустройство и благоустройство, ПБЗ и ПБ. Възложителят признава, че действително се отбелязва несъответствие на предоставеното разяснение и дефинирания сходен предмет от дейности. Комисията не е констатирала за офертите несъответствие, не е изискано допълнение за дейности, съдържащи в обхвата си част Пожароизвестяване или Видеонаблюдение, а само на шест участника е изискано допълнение, тъй като в декларираните от тях дейности не е открито съответствие по част Пожарна безопасност. Комисията не е търсила съответствие с част Пожароизвестяване и Видеонаблюдение. Възложителят указал, че участниците следва да докажат съответствие с вече веднъж дефинираните проектни части, а именно : Архитектура, Конструкции, ВиК, ОВК, Ел. инсталации, ВП, Технологична, Енергийна ефективност, Паркоустройство и благоустройство, ПБЗ и ПБ, в зависимост от дейностите, съгласно КС, съдържащи се в обособената позиция, за която се подава оферта. Всеки участник следвало да доказва само части, предвидени за съответната позиция, но от изрично изброените в дефинираните за сходни с предмета на поръчката, а не на всички части, които се упоменават в приложените количествени сметки. Първоначално забележката е била друга. Забележката е била, че участникът следва да докаже изпълнение на поне три дейности, с горепосочения обхват и вид, независимо от броя на обособените позиции, за които подава оферта. След това е извършена промяна на забележката с новия текст посочен от УО. Забележка: Участникът следва да докаже изпълнение на дейности по всички части, предвидените в обособената позиция за която участва. При първоначалния текст на забележката "да докаже изпълнение на поне три дейности, с горепосочения обхват и вид", е ясно, че се изискват посочените сходни дейности, но при променения текст на забележката "да докаже изпълнение на дейности по всички части, предвидените в обособената позиция за която участва" не е възпроизведен израза "с горепосочения обхват и вид", поради което е било неясно поне за участника който е поискал разяснение. Но както сочи и жалбоподателят е налице несъответствие на предоставеното разяснение и дефинирания сходен предмет на дейности. В изискването по документацията е посочено, че за сходни с предмета на настоящата поръчка се считат СМР/СРР по части : Архитектура, Конструкции, ВиК, ОВК, Ел. инсталации, ВП, Технологична, Енергийна ефективност Паркоустройство и благоустройство, ПБЗ и Пожарна безопасност, т.е. не са били посочени части Пожароизвестяване и Видеонаблюдение като сходни дейности, но с разяснението си възложителят макар и неправилно е дал указание, че тези части се изискват и с разяснението си ги е направил критерий за подбор. Възложителят не е обявил, че разяснението е неправилно. Явно за потенциалният участник отправил запитването не е било ясно дали за всички части в КС по позицията за която участва следва да има опит като сходна дейност. Явно е и че на служителя, който е дал разяснението, също не му е било ясно кои са изискваните сходни дейности. УО е приел, че дори и да се допусне, че е имало някаква неяснота, то тя е преодоляна чрез изричното и категорично потвърждение от страна на възложителя чрез предоставеното разяснение, станало част от документацията и публикувано на профила на купувача, че именно това е смисълът, който е вложил в поставеното изискване. Дори да не е била налице неяснота, с даденото разяснения възложителят е поставил изискване за сходи дейности по части Пожароизвестяване и Видеонаблюдение, които не са били записани в обявените условия. С оглед на това правилно УО на ОПРР е приел, че при това положение помощният орган при разглеждане и оценка на предложенията на участниците в процедурата не е следвало да съблюдава част от изискването, с оглед даденото от възложителя разяснение. Разяснението е дадено във връзка със записаното в документацията, че участникът трябва да покрие всички части на проектите за позицията, за която участва. Това условие е съществувало в обявлението и в документацията по поръчката и от даденото разяснение може се направи и извод, че частите, за които се изисква сходен опит не са изчерпателно изброени. Доводите на жалбоподателя, че разяснението, че за изпълнена дейност по част Пожароизвестяване и видеонаблюдение ще бъдат приети дейности, съдържащи в себе си и част Пожароизвестяване и част Видеонаблюдение, не е дало отражение върху работата на комисията /т. е . е игнорирано от комисията/ всъщност установяват, че е нарушен принципа на равнопоставеност спрямо потенциалните участници, включително спрямо участника който е поискал разяснение и с оглед даденото разяснение не е могъл да участва. Дори да е било неправилно направеното разяснение, то станало част от изискванията в документацията. Комисията не се е съобразила с даденото разяснение, но то е станало част от документацията и от критериите за подбор, последицата от което е, че са определени изпълнители, които нямат сходен опит съгласно посоченото в даденото разяснение. Ограничението е свързано с допълнително поставения с разяснението, макар и неправилно, критерий за подбор, поради което нередността е определена правилно. Разяснението на практика допълва условията за участие, поради което нередността правилно е определена по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. Участвалите кандидати са били поставени при едни и същи условия от комисията, изисквало се сходен опит само за предварително обявените части включително Пожарна безопасност, от тях не се е изисквал сходен опит по част Пожароизвестяване и част Видеонаблюдение посочени в разяснението, но ограничението е за потенциалните кандидати , които поради даденото разяснение не могли да участват, включително потенциалният кандидат поискал разяснението, който е заявил, че имат опит по част Пожароизвестяване, но не и по част Видеонаблюдение, които са посочени в разяснението като предмет на изискването за сходен опит. С оглед на това обжалваното съдебно решение като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение, което се определя в максималния размер от 560 лв.. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение