Решение № 13141 от 4.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7791/2014 г.

Решение № 13141 от 4.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7791/2014 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Обединение "Дунав", представлявано от Иван Георгиев Здравчев, със съдружници: "Евротранспроект" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от управителя Иван Георгиев Здравчев и "Мигети" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. Русе, представлявано от управителя Тихомир Гецов Георгиев, подадена против решение № 616 от 14.05.2014 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-398/2014 г. С касационната жалба, в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Атанасова и с писмени бележки се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК - нарушения на материалния закон. Касационният жалбоподател оспорва изводите на органа по преразглеждането и твърди, че неправилно са тълкувани и приложени нормите на чл. 68, ал. 11, т. 2 и чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да отхвърли жалбите на ДЗЗД "Реминг консулт и Ко" ООД и Обединение "АПЕ", като претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - Държавно предприятие "Национална компания Железопътна инфраструктура" /ДП"НКЖИ"/, чрез упълномощен юрисконсулт Николов, изразява мнение от една страна за потвърждаване действията на възложителя, а от друга страна за посочване на неправомерните му действия, за да бъдат отстранени. Изразява становище, че обжалваното решение противоречи на ЗОП и на Закона за българските документи за самоличност, защото помощният орган е идентифицирал декларатора поне по 4 признака и няма действия, водещи до промяна на ценовото предложение на Обединение "Дунав". Ответниците - ДЗЗД "Реминг консулт и Ко" ООД и съдружниците "Хидрогеокомплект" ЕООД и ЕТ "Васил Иванов Костов", не заявяват становище по касационната жалба. Ответникът - "Вектор - Бул" ООД, като съдружник в ДЗЗД "Реминг консулт и Ко" ООД, оспорва касационната жалба чрез управителя Маргарит Любомиров Жипонов, който в съдебно заседание пледира за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно. Ответниците - Обединение "АПЕ" със съдружници: Аксиона Инхениерия С. А., "Пътпроект" ЕООД и "Екип 2000 - Костов С-ие" СД, не изразяват мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба, защото по преписката са събрани необходимите доказателства за правилното решаване на делото, но при анализирането им, КЗК е направила неправилни е необосновани изводи, в резултат на което е приложила неправилно нормативната уредба. Погрешно е прието, че след като не е било вписано името на декларатора в попълнената декларация за авансово плащане по образец № 21 в плик № 3, въпреки че е било ясно, че подател на същата е Обединение "Дунав" при изписани ЕГН на лицето и данни от личната му карта - дата на издаването й постоянен адрес и качеството му на подписване, които са могли да бъдат проверени по всяко време, че е бил нарушен материалният закон. Според участващия по делото прокурор са неправилни и необосновани изводите, че при постановяване на оспорваното решение е нарушена и разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, защото в изготвения протокол са отразени резултатите от разглеждането и оценяването на предложените оферти от участниците, както и кратко описание на предложенията и оценките на всеки показатели е посочена най-изгодната икономическа оферта от всички участници, поради което същият е разбираем и ясен. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежни страни в срока, визиран в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 616 от 14.05.2014 г. КЗК е отменила решение № 37/25.09.2013 г. на Генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания Железопътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на предпроектни проучвания, идеен проект, ПУП и подготовка на отчуждителни процедури за проект "Изграждане на интермодален терминал в Северен централен район на планиране в България - Русе" и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците при спазване на изискванията на закона и мотивите на настоящото решение. Със същото решение е възложено на ДП "НКЖИ" да заплати направените разноски от "Реминг консулт" АД, ЕТ "Васил Иванов Костов", "Хидрогеокомплект" ЕООД, "Вектор - Бул" ООД (съдружници в ДЗЗД "Реминг-Вектор-Бул и Ко", гр. София) в хода на производството пред КЗК в размер на 1 700 лв.; възложено е на ДП "НКЖИ" да заплати направените разноски от Аксиона Инхениерия С. А., Кралство Испания, "Пътпроект" ЕООД, и "Екип 2000 - Костов С-ие" СД, (съдружници в "Обединение "АПЕ", гр. София) в хода на производството пред КЗК в размер на 1 700 лева; оставено е без уважение искането на ДП "НКЖИ" за възлагане на направените по производството разноски; оставено е без уважение искането на Обединение "Дунав" със съдружници "Евротранспроект" ООД и "Мигети" ЕООД, за възлагане на направените разноски. За да достигне до този резултат КЗК е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при постановяване на обжалваното решение от възложителя са допуснати нарушения, изразяващи се в това, че ценовата оферта на класирания на първо място участник е допусната до оценяване, след като са й изискани разяснения по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, което е довело до изменение в ценовата оферта. Освен това органът по преразглеждането е преценил, че възложителят и назначената от него комисия по разглеждане, оценяване и класиране на офертите не са изложили собствени мотиви при оценяване на техническите предложения на участниците ДЗЗД "Реминг-Вектор-Бул и Ко" и Обединение "АПЕ". При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК настоящият съдебен състав констатира, че обжалваното решение е валидно и допустимо постановено. Съдът счита обаче, че органът по преразглеждането неправилно е приложил материалноправните норми на чл. 68, ал. 11, т. 2, бук. "б" от ЗОП и чл. 74, ал. 1, т. 4 от ЗОП. При разглеждане оплакванията на ДЗЗД "Реминг-Вектор-Бул и Ко" КЗК е преценила, че е основателно възражението на този участник срещу допустимостта на ценовата оферта на класирания на първо място участник Обединение "Дунав" и за неприложимост на разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2, бук. "а" от ЗОП. В раздел VII Съдържание на офертите на Документацията е отразено, че в Плик № 3 с надпис "Предлагана цена" следва да се постави ценовата оферта на участника по образец № 20, като част от Плик № 3 е и декларация за авансово плащане по образец № 21. Изискуем елемент на декларацията за авансово плащане съгласно образеца е посочване на собствено, бащино и фамилно име на декларатора. Видно от приложената ценова оферта на Обединение "Дунав", а също и от протокола на комисията, участникът е представил документ, в който не е вписано име на лицето, което декларира изисканите обстоятелства, но е посочен негов ЕГН, както и № на лична карта и дата и място на издаване на лична карта. Този факт е констатиран от помощния орган на възложителя в протокол № 16/03.09.2013 г. и от участника е поискано разяснение по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2, бук. "а" от ЗОП относно имената на лицето, подписало декларацията - образец № 21 в Плик № 3. Безспорно е, че Обединение "Дунав" своевременно е изпълнило указанието, като с писмо от 10.09.2014 г. е изяснено, че е допусната техническа грешка, като е пропуснато името на лицето, подписало декларацията, посочени са трите имена на въпросното лице - Иван Георгиев Здравчев, който като представител на обединението е подписал всички документи, представени от този участник. Приложена е и изискуемата декларация - образец № 21 с попълнени три имена на визираното лице, като данните за същото лице са възпроизведени от предходната декларация и тя е представена със същото съдържание, а именно: "Не желаем авансово плащане". При това положение КЗК е счела, че от участника е изискано разяснение, водещо до недопустима промяна в ценовата оферта, от което е изведено заключение за незаконосъобразното приложение на чл. 68, ал. 11 от ЗОП по отношение на Обединение "Дунав" и последващото му класиране и избор на изпълнител, като помощният орган и самият възложител са нарушили и принципите на свободна и лоялна конкуренция, както и на равнопоставеност и недопускане на дискриминация по отношение на останалите участници в процедурата. Съдът не споделя това становище на КЗК, защото органът по преразглеждането не е съобразил, че съгласно одобрената документация за участие ценовото предложение се състои от две части: 1/. "Ценова оферта" - образец № 20 и 2./ Образец № 21 - Декларация за авансово плащане. В случая няма спор между страните, че ценовата оферта - образец № 20, съдържаща предложената обща ценова стойност без ДДС, разпределена в 7 етапа с посочена цена с ДДС и без ДДС, както и обща стойност на ДДС и обща стойност на предложената цена с ДДС, е перфектно попълнена с всички изискуеми реквизити и с посочване на трите имена на лицето, което представлява Обединение "Дунав" - Иван Георгиев Здравчев. По отношение на втората част от ценовото предложение - декларация за авансово плащане - образец № 21 е установено, че е пропуснато вписването на имената на лицето - декларатор, но стриктно са отразени неговото ЕГН и № на лична карта, както и дата и място на издаването й. Тоест в случая лицето, представляващо посочения участник е могло да бъде точно идентифицирано, въпреки което назначената от възложителя комисия правилно е приложила нормата на чл. 68, ал. 11, т. 2, бук. "а" от ЗОП и е изискала разяснения относно пропуснатите данни. КЗК незаконосъобразно е счела, че след като не е било вписано името на декларатора в попълнената декларация за авансово плащане по образец № 21 в плик № 3, при положение, че е ясно, че подател на същата е Обединение "Дунав" с представляващо лице с вписани ЕГН и данни от личната му карта - дата на издаването й и постоянен адрес, както и качеството му на подписване, които са могли да бъдат проверени по всяко време, че е бил нарушен материалния закон. Правилно помощният орган на възложителя е използвал законовата възможност, заложена в чл. 68, ал. 11 от ЗОП и е изискал разяснение в тази насока. Обединение "Дунав" е представило нова декларация, като е потвърдило в нея заявеното становище, отразено в предходната декларация, че не иска авансово плащане, без да отбелязва някакви други данни, с оглед на което комисията напълно правомерно е приела, че не се касае за новопредставено доказателство и е допуснала участника до по-нататъшната процедура на обществената поръчка. От съществено значение в случая е обстоятелството, че в конкретната хипотеза не е осъществено каквато и да е промяна в ценовата оферта на участника, доколкото ценовото предложение, обективирано в образец № 20 е същото, а волеизявлението, съдържащо се образец № 21 няма никаква промяна - Обединение "Дунав" е потвърдило, че не желае авансово плащане. С оглед на това съдът счита, че като е приела, че новопредставената декларация представлява нарушение на чл. 68, ал. 11, бук. "б" от ЗОП, КЗК неправилно е тълкувала и приложила материалноправната норма на чл. 68, ал. 11, т. 2 от ЗОП, с което е осъществила нарушение, съставляващо касационно основание за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. По отношение на второто основание за отмяна на атакуваното решение на възложителя решаващият съдебен състав счита, че също не е налице. КЗК е приела, че помощният орган на възложителя е извършил оценяването по техническите предложения на участниците без мотиви, като е приела, че с това са нарушени законовите изисквания, регламентирани в нормата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Съдът не възприема тази теза, защото по силата на горепосочената разпоредба комисията съставя протокол за разглеждането, оценяването, и класирането на офертите, който следва да съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най - изгодна оферта. Следователно императивното изискване на законодателя е отразяване резултатите от оценяването, кратко описание на предложенията и оценки по всеки от показателите. От визирания нормативен такст е видно, че с него не се изисква излагането на мотиви при оценяване на техническите предложения. Такива се изискват в хипотезите на чл. 72, ал. 1, т. 2 и т. 7 от ЗОП - в случаите на отстраняване на участник и на излагане на особено мнение на членове от комисията. В конкретния случай е безспорно, че не е осъществено отстраняване на нито един от жалбоподателите пред КЗК, както и липсва изложено особено мнение на някой чл. на помощния орган. При тези данни настоящият съдебен състав счита, че органът по преразглеждането незаконосъобразно се е позовал на нормата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, която не съдържа изискване за излагане на мотиви, както твърди КЗК. Въпреки, че горепосочената разпоредба не регламентира задължение за назначената от възложителя комисия за излагане на мотиви, съдът намира, че посоченото изискване се извлича по тълкувателен път от текста на чл. 11, ал. 1 от ЗОП, според който решенията на възложителите са индивидуални административни актове. Като такива те следва задължително да са мотивирани - да съдържат фактически и правни основания за издаването им. Обичайно решенията на възложителите за одобряване на класирането и определяне на изпълнител се състоят от разпоредителна част и препращат към протоколите на помощния орган, които обективират работата му и съдържат изискуемите мотиви за извършеното разглеждане, оценяване и класиране, за които съдебната практика е единодушна, че не следва отново да се възпроизвеждат в крайното решение на възложителя, тъй като чрез препращането към тях са станали неразделна част от акта на възложителя. В настоящия случай оспореното оценяване на техническите предложения е отразено в самостоятелни протоколи от заседания на конкурсната комисия, които са съставени при разглеждането и оценяването на отделните технически предложения. Оценяването на техническата оферта на ДЗЗД "Реминг-Вектор-Бул и Ко" е обективирано в Протокол № 12 от 08.08.2013 г., в който на четири страници е изложено описание на депозираното предложение за изпълнение на поръчката, същото е обсъдено по показателите и компонентите, които съдържа и е оценено с излагане на аргументи от страна на помощния орган на възложителя по всеки от подпоказателите за оценяване, утвърдени с решението за откриване на процедурата и документацията за участие. Аналогично е положението с техническото предложение на Обединение "АПЕ", оценяването на което е отразено в Протокол № 11 от 31.07.2013 г. и с техническото предложение на участника, класиран на първо място - Обединение "Дунав", чието разглеждане и оценяване е описано в Протокол № 14 от заседание на комисията, проведено на 15.08.2014 г. От текста на горепосочените протоколи се установява по безспорен начин, че помощният орган на възложителя е действал по един и същ начин при спазване принципите на равнопоставеност и честна конкуренция между участниците, като е изложил мотиви по всяка от техническите оферти. Съдът констатира, че мотивите са кратки, но счита, че това обстоятелство не обосновава нарушение, доколкото законодателят не е регламентирал необходимостта от излагане на подробни мотиви със значителен обем. В конкретната хипотеза изложените мотиви съдържат всички необходими признаци, от които да се изведе обосновано заключение, че помощният орган на възложителя внимателно и задълбочено е анализирал техническите оферти по всеки от обявените показатели и подпоказатели, като е обърнал внимание на силните и слабите страни на всяка постъпила оферта и е изложил аргументи в каква степен отделните предложения за изпълнение съответстват на изискванията на възложителя, като мотивите на конкурсната комисия позволяват да се извърши съпоставяне между горепосочените три технически оферти, представени от двамата участници - жалбоподатели пред КЗК и от класирания на първо място участник. Решаващият съдебен състав констатира, че в съдържанието на визираните протоколи е отразено, че всяко от отделните технически предложения съдържа изискуемите части: 1.1 - организацията за изпълнение на дейностите по поръчката; 1.2 - план за управление на качеството; 1.3 - анализ на рисковете за изпълнение на поръчката; 1.4 - график за изпълнение на договора - образец № 18, като по всяка от посочените части са проведени разисквания и обсъждания от конкурсната комисия. Съдът счита, че помощният орган на възложителя стриктно е спазил одобрената методика за оценяване, като е материализирал мисловната си дейност в гореописаните протоколи, в които е обективирал действията си по разглеждането и оценяването по следните подпоказатели: 1./ Организацията за изпълнение на дейностите по поръчката - К2.1; 2./ План за управление на качеството - К2.2; 3./ Анализ на рисковете за изпълнение на поръчката - К2.3. Извършено е оценяване на всяко от техническите предложения по обявената формула по показател показател К2 - Техническа оценка: К2 = К2.1. + К2.2. + К2.3, като са съобразени всеки от обявените подпоказатели и не е въведен нов подпоказател. Изложените от помощния орган на възложителя мотиви в отделните протоколи не са общи и бланкетни, а са конкретни и относими към всяка техническа оферта и позволяват да се осъществи контрол по законосъобразност върху взетите решения от конкурсната комисия в рамките на оперативната й самостоятелност, при спазване изискванията на чл. 169 от АПК. Като е достигнал до обратния извод, органът по преразглеждането е постановил неправилно решение, при допуснати нарушения на материалния закон, което обстоятелство налага отмяна на обжалваното решение, включително в и частта за разноските, и отхвърляне на двете жалби, с които е сезирана КЗК, като неоснователни. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК ответниците по касационната жалба - съдружниците в ДЗЗД "Реминг-Вектор-Бул и Ко" и Обединение "АПИ" следва да заплатят на касационния жалбоподател "Евротранспроект" ООД направените от него разноски: внесена държавна такса - 50 лв. и 200 лв. - внесено адвокатско възнаграждение. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки Върховният административен съд, четвърто отделение,