Решение № 2249 от 18.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7527/2008 г.

Решение № 2249 от 18.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7527/2008 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Искра Александрова Както се каза и по-горе Законът за обществените поръчки не съдържа специални разпоредби регламентиращи производството пред ВАС по жалбите срещу решенията на КЗК, с които тя се произнася по актове на възложители на обществени поръчки. В такъв случай и по аргумент от чл. 46, ал. 2 от Закона за нормативните актове и с оглед визирания в чл. 122е, ал. 1 ЗОП компетентен съд, приложими за обжалването пред ВАС ще бъдат разпоредбите на АПК. Съгласно чл. 131 от АПК съдебните производства по АПК са двуинстанционни, освен когато в него или в друг закон е установено друго. Съгласно чл. 10, ал. 2 от Закона за съдебната власт, съдебното производство по административни дела е двуинстанционно- първоинстанционно и касационно. По аргумент от чл. 132 АПК и чл. 208 вр. с чл. 211 АПК, ВАС в някои хипотези действа като първа съдебна инстанция, а като правило като касационна такава. Съгласно чл. 208 от АПК на касационно оспорване изцяло или в отделни негови части подлежи първоинстанционното съдебно решение. Нормата е процесуална, поради което императивна, което от своя страна води до невъзможност за отклонение от предписанието и. Посочената разпоредба, а така също и разпоредбата на чл. 63, ал. 7 от ЗСВ водят до категоричния извод, че като касационна инстанция ВАС разглежда единствено съдебни решения. Тъй като КЗК не е съд, то решенията и взети по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП, макар те да са резултат от осъществен контрол за законосъобразност на други актове, които законът приравнява на индивидуални административни актове не биха могли да бъдат предмет на касационно оспорване пред ВАС. След като разпоредбите, регламентиращи касационното производство пред ВАС са неприложими, то ВАС следва да провери законосъобразността на решението на КЗК в хипотезата на чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК, която разпорежда, че на ВАС са подсъдни оспорванията срещу други актове, посочени в закон. Разглеждането следва да стане по реда и процедурата, приложими за оспорване на индивидуалните административни актове. По аргумент от чл. 153, ал. 1 от АПК, който се намира в раздела за оспорване на индивидуалните административни актове пред първа инстанция, страни по делото пред ВАС са оспорващият, КЗК, в качеството и на издател на оспорвания акт, както и всички заинтересовани лица. По тези съображения следва да се прецени като основателен доводът на КЗК, че е била процесуалноправно легитимирана да участва като ответник в производството пред ВАС. Подобно тълкуване струва ни се е съвместимо с изискванията на Общностното право в тази област, а именно- Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на съвета от 11 декември 2007 г. за изменение на Директиви 89/665/ ЕИО и 92/13/ЕИО на Съвета с оглед повишаване на ефективността на процедурите за преразглеждане при възлагане на обществени поръчки, чийто срок за транспониране не е изтекъл. Целта на директивата е повишаване на ефективността на процедурите за преразглеждане при възлагане на обществени поръчки, попадащи в обхвата на Директиви 2004/18/ЕО и 2004/17/ЕО при спазване на принципа на процедурна независимост на държавите- членки) съображение 34 от Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета). С чл. 2, параграф 9 от изменената Директива 89/665/ЕИО се създават задължения за държавите-членки, които са били предвидени и с чл. 2, параграф 8 от същата директива преди изменението и. Задълженията към държавите-членки са, когато органите, отговорни за процедурите за преразглеждане, не са съдебни, да бъдат приети разпоредби, които да гарантират процедури, чрез които всяка предполагаема неправомерна мярка, или всеки предполагаем пропуск при упражняване на предоставените му правомощия да могат да бъдат предмет на съдебно преразглеждане или на преразглеждане от друг орган, който да е съд или юрисдикция по смисъла на чл. 234 от Договора и да бъде независим, както от възлагащия, така и от преразглеждащия орган. В производство по преюдициално запитване, Съдът на Европейските общности в точки 28 и 29 от решение от 4 февруари 1999 г. по дело С-103/97 разяснява възможностите, предоставени на държавите-членки с разпоредбата на чл. 2, параграф 8 от директива 89/665 ЕИО. Съдът на Европейските общности е казал, че по силата на чл. 2, параграф 8 първа алинея, Държавите-членки могат да избират между две разрешения при организацията на системата за контрол. Първото разрешение е компетентността за разглеждане на жалбите да се предостави на съдебни органи. Според второто разрешение, тази компетентност се предоставя първо на несъдебен орган, като в този случай, решенията взети от този орган трябва да могат да бъдат предмет или на съдебно обжалване, или на обжалване пред друг орган, който трябва да отговаря на особените изисквания на чл. 2, параграф 8, алинея втора от директива 89/665/ЕИО, за да се гарантира адекватно обжалване. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че в хипотезата на чл. 122е от ЗОП, ВАС действа като първа и единствена съдебна инстанция, осъществяваща контрол за законосъобразност върху решенията на КЗК, с които пък е осъществен административен контрол за законосъобразност върху актовете, действията или бездействията на възложителите на обществени поръчки. С конституирането на КЗК като ответник в производството пред ВАС не се нарушава независимостта на този орган при разглеждане на споровете относно законосъобразността на актовете, действията или бездействията на възложителите на обществени поръчки. Независимостта на КЗК е гарантирана от закона (чл. 3 от Закона за защита на конкуренцията (отм.) и чл. 3, ал. 1 от ЗЗК) актуален. Гаранция за независимостта на КЗК е и процедурата по която се избират членовете на комисията, а така също основанията и начина на прекратяване на правомощията им. При съдебното обжалване, КЗК от участник в производството по оспорване на решението на възложителя на обществена поръчка се превръща в страна по делото пред съда. Това обаче не я прави страна по спора, с който тя е била сезирана, а обезпечава действието на съдебното решение и по отношение на нея в т. ч. и изпълнението на задължителните указания на съда по тълкуване и прилагане на закона, в случаите, в които се налага връщане на преписката на органа, осъществяващ административния контрол за законосъобразност върху актовете на възложителите. По изложените съображения, настоящият съдебен състав приема, че са налице предпоставките на чл. 246, ал. 1 от АПК по отношение на КЗК, поради което молбата следва да се прецени като допустима и основателна. Решението на ВАС следва да се отмени, а делото се върне за ново разглеждане от друг състав на ВАС, при което, КЗК следва да се конституира като ответник. Воден от горното и на осн. 248 АПК, настоящият петчленен състав на Върховния административен съд