Решение № 15569 от 25.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10509/2011 г.

Решение № 15569 от 25.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10509/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Геометрал" ДЗЗД, с участници "Геометрал - България" ЕООД, гр. Благоевград, "Родон" ЕООД, гр. Благоевград, "ЯНКИ" ООД, гр. Благоевград, и "GEOMETRAL - Tecnicas de Medicao e Informatica" S. A. със седалище гр. Лисабон - Португалия, подадена чрез пълномощник Мануел Антонио Кал да Силва Ферейра против решение № 982 от 21.07.2011 г. по преписка № КЗК - 707/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД-19-112 (08)/02.06.2011 г. на изпълнителния директор на Агенция по геодезия, картография и кадастър, с което е прекратена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изработване на ортофотоплан на Черноморското крайбрежие на Република България, кадастрална карта и кадастрални регистри, едромащабна топографска карта в мащаб 1:5000, специализирани карти съгласно Закона за устройство на черноморското крайбрежие и специализирани карти за устройствено планиране на населени места на територията на общини Шабла, Каварна и Балчик, Област Добрич", открита с Решение № РД-19-112/30.12.2008 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Твърди, че са допуснати нарушения на чл. 38, ал. 1, т. 1 и чл. 74 от ЗОП, след като е приключила процедурата и възложителят е бил длъжен да сключи договор с определения от него изпълнител. Смята, че неправилно КЗК е приела, че е приложена законосъобразно разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, след като липсват предпоставки, а възложителят не е доказал наличието им. Моли, да се отмени обжалваното решение и се уважи жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - изпълнителният директор на "Агенция по геодезия, картография и кадастър, чрез процесуалния си представител ст. - експерт юрисконсулт Теодора Ангелова оспорва жалбата с писмен отговор и излага подробни доводи относно правилността на обжалваното решение. Моли, да се отхвърли жалбата и се потвърди обжалваното решение. Жалбата е подадена от активно легитимирани страни, в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 982 от 21.07.2011 г. по преписка № КЗК - 707/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД-19-112 (08)/02.06.2011 г. на изпълнителния директор на Агенция по геодезия, картография и кадастър /АГКК/, с което е прекратена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изработване на ортофотоплан на Черноморското крайбрежие на Република България, кадастрална карта и кадастрални регистри, едромащабна топографска карта в мащаб 1:5000, специализирани карти съгласно Закона за устройство на черноморското крайбрежие и специализирани карти за устройствено планиране на населени места на територията на общини Шабла, Каварна и Балчик, Област Добрич", открита с Решение № РД-19-112/30.12.2008 г. на възложителя. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е приела, че не е допуснато нарушение, което да обуславя отмяна на решението за прекратяване на обществената поръчка, както и че е установено наличието на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, поради което е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК. От доказателствата по делото се установява, че Решение № РД-19-112/30.12.2008 г. (Лот 1) на изпълнителния директор на АГКК е открита "открита" по вид процедура с описания по-горе предмет. С Решение № РД-19-112/31.03.2009 г. на възложителя е обявявено класирането на участниците и определен за изпълнител на обществената поръчка ГД "Геометрал" с получена комплексна оценка 92,50 точки и с ценово предложение - 3 650 445,60 лв. (без ДДС). Решението на възложителя е влязло в сила. Освен посочената процедура с Решение РД-19-113/30.12.2009 г. (Лот 2), Решение РД-19-114/30.12.2009 г. (Лот 3) и Решение РД-19-115/30.12.2009 г. (Лот 4) на възложителя са открити още три "открити" по вид процедури за възлагане на обществени поръчки със същия предмет, като настоящата, но за териториите на други общини. По тези процедури са издадени решения за класиране и обявяване на изпълнители съответно: "ГД "Еврокад - Варна" (Лот 2) с ценово предложение - 6 118 510 лв. (без ДДС); ГД "Еврокад Бургас", гр. София (Лот 3) с ценово предложение - 5 357 838 лв. (без ДДС) и ГД "Зенит Гео" (Лот 4) с ценово предложение - 6 115 073, 50 лв. (без ДДС). Всяко от решенията е влязло в сила. В съответствие с чл. 74 от ЗОП не са сключени договори с участниците определени за изпълнители по всички обществени поръчки. Въз основа на Доклад рег. № 10-31-19/2011 г. на директора на дирекция "АПФО", във връзка с Решение № РД-19-112/30.12.2008 г. на възложителя за откриване на процедурата, Решение № РД-19-112/31.03.2009 г. на възложителя за класиране и избор на изпълнител, предвид факта, че поръчката се финансира изцяло с бюджетни средства, които за финансовата 2008 г. са осигурени, но след отправени искания за финансиране и извършени корекции на бюджета не са предоставени, предвид влизане в сила ПМС № 156/2009 г. за ограничаване на нелихвените разходи за 2009 г. и ПМС № 191/2009 г. за оптимизиране и ограничаване на разходите по бюджетите за 2009 г., писмо рег. № 05- 249/2010 с искане за финансиране на процедурата, писмо рег. № 90-05-198/2011 г. на МРРБ и писмо № 04-16-57/2011 г. на МФ, поради наличието на предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, процедурата е прекратена от възложителя с Решение № РД-19-112 (08)/02.06.2011 г. Решението е мотивирано с променената финансова обстановка и политиката на правителството в условията на финансова криза, насочена към изразходване на ограничените бюджетни средства само по залегнали определени приоритети, при наложени строги ограничения с цел намаляване на бюджетния дефицит. Изрично е отразено, че в годината на издаване на решението - 2011 г., по бюджета на АГКК няма отпуснати средства за изпълнението на поръчките, както и че възложителят не е могъл да предвиди настъпването на причините за невъзможността да се осигури финансирането им предвид спецификата на формиране на бюджета на АГКК /съставяне, приемане, изпълнение и отчитане в рамките на една календарна година/ при действието на Закона за устройство на държавния бюджет. Въз основа на същия доклад и мотиви са прекратени процедурите и по отношение на останалите обществени поръчки съответно с Решение РД-19-113/08/02.06.2011 г. (Лот 2), Решение РД-19-114/08/02.06.2011 г. (Лот 3) и Решение РД-19-115/08/02.06.2011 г. (Лот 4). Последните 3 решения са влезли в сила, след като са били обжалвани от участниците определени за изпълнители, но жалбите са отхвърлени съответно с решение № 976 от 21.07.2011 г. по преписка № КЗК-755 от 04.07.2011 г. на КЗК, потвърдено с решение № 12883 от 11.10.2011 г. на Върховния административен съд; решение № 978 от 21.07.2011 г. по преписка № 689/2011 г. на КЗК, потвърдено с решение № 13515 от 21.10.2011 г. на ВАС; решение № 983/21.07.2011 г. по преписка № КЗК-732/2011 г. на КЗК, потвърдено с решение № 13347 от 19.10.2011 г. Настоящият съдебен състав като съобрази влезлите в сила решения на ВАС и свързаността на предмета на обществените поръчки, приема, че КЗК правилно е установила фактическите обстоятелства и е извела законосъобразни правни изводи за неоснователност на жалбата. Съобразено е, че процедурата е открита с Решение № РД-19-112/30.12.2008 г. (Лот 1) на изпълнителния директор на АГКК, поради и което е приложен § 59 от ПЗР на ЗОП относно довършване на процедурата по реда преди изменението на ЗОП - ДВ. бр. 52/2010 г. В производството по оспорване на решението за прекратяване на процедурата КЗК е установила наличие на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, които са обосновани и мотивирани от възложителя с въведените ограничения в бюджетните разходи при действието на ПМС № 156/17.06.2009 г. Изследвани са обстоятелствата, които са довели до отпадане на необходимостта за провеждане на процедурата и посочени причините, които са довели до невъзможност да се осигури финансирането за изпълнението на поръчката, които възложителят не е могъл да предвиди към момента на откриване на процедурата, а именно ограничаване на текущите разходи по бюджет 2009 г. Настъпилите нови обстоятелства след откриване на процедурата са последващи и извън поведението на възложителя. Всеки от елементите в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП са обусловени от ограничаване извършването на разходи от възложителя и продиктувани от предприемането на действия като разпоредител с бюджетни средства, в изпълнение на ПМС № 156/17.06.2009 г. и ПМС № 191/2009 г. за оптимизиране и ограничаване на разходите по бюджетите за 2009 г. Видно от писмо рег. № 05- 249/2010 с искане за финансиране на процедурата от възложителя, писмо рег. № 90-05-198/2011 г. на МРРБ и писмо № 04-16-57/2011 г. на МФ, са били предприети действия от възложителя за осигуряване на средства за финансиране на обществените поръчки, но по независещи от него причини не са осигурени. Възложителят не е могъл да предвиди настъпилата съществена промяна в условията, довела до невъзможност за финансиране и на конкретната поръчка. По преписката са приложени утвърдените бюджети на АГКК за 2008 г., 2009 г., 2010 г. и 2011 г., както и обобщена справка на възложителя за тези години. КЗК е съпоставила представения в табличен вид отчет за приходите и разходите на АГКК за периода 2008 г. - 2011 г. и отчета само за 2011 г., от които е установила, че за последната година възложителят има утвърдени приходи от 16 343 000 лв, разходи 10 088 561 лв, финансиране - 0 лв. или утвърден бюджет за годината - 6 254 439 лв. При тези данни е приела, че финансовите параметри на четирите поръчки /от общо 25 749 240 лв. с ДДС/, многократно надвишават тази сума и не може да се обезпечи финансирането им. Освен това тези средства са предвидени за покриване на други задължения на възложителя. Предвид изложеното, освен невъзможността да се осигури финансиране на изпълнението на поръчката, в конкретния случай законосъобразно е счетено, че възложителят, който не е първостепенен разпоредител с бюджетни кредити, не е могъл да предвиди липсата на средства към момента на издаване на решението за откриване на процедурата по възлагането й. Посочените обстоятелства обективират съществена промяна в обстоятелства, в сравнение с тези при откриване на процедурата, с което е осъществен пълния състав от хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Настъпили са нови обстоятелства след откриване на обществената поръчка - липсата на финансиране, което възложителят като второстепенен разпоредител с бюджетни кредити, не е могъл да предвиди, като освен това е предприел действия за осигуряване на финансиране, с искане до министъра на регионалното развитие и благоустройството и министъра на финансите, но такива не са осигурени и не са предвидени и в прогнозния бюджет за периода 2012 г. 2014 г. КЗК е изложила и съображения относно приложението на Наредба № 5 от 23.11.2004 г. за условията и реда за начисляване и разходване на средствата за създаване на кадастъра и геодезически измервания за развитие на материалната база, за повишаване на квалификацията и за стимулиране на служителите на АГКК, като 75% от събраните средства постъпват като собствени приходи и се включват в Закона за държавния бюджет за съответната година, като се разходват месечно или тримесечно От посочената справка за приходите и разходите на АГКК е установено, че набираните средства са включени като приходи на възложителя, но те не могат да обезпечат финансиране на поръчката. Освен това, макар и да е влязло в сила решението на възложителя за определяне на изпълнител на поръчката през април 2009 г. с оглед утвърдените бюджети за 2009 г., 2010 г. и 2011 г. по § 10-00 - Издръжка, не са предвидени средства в размер да обезпечат финансиране на поръчката, което обуславя отпадане необходимостта от нейното изпълнение. Изложените мотиви в решението за прекратяване на процедурата и установените фактически обстоятелства в производството пред КЗК обуславят извод за наличие на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяване на процедурата за обществена поръчка, поради което КЗК е постановила законосъобразно решение. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,