Решение № 7895 от 15.7.2025 г. на ВАС по адм. д. № 2704/2025 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на Университет Професор д-р Асен Златаров, гр. Бургас представляван от ректор проф. д-р Х. С. Б., с адрес гр. Бургас, [улица], чрез представител по пълномощие юрисконсулт Н. Паунов против Решение 26953/13.12.2024 год., постановено по адм. дело 4492/2024 год. по описа на Административен съд - София-град, с което е отхвърлена жалбата на университета против Решение 16-4/01.04.2024 год. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж (РУО на ОП НОИР), с което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор 339 от 21.08.2023 год. с изпълнител Контракс АД по обособена позиция (ОП) 1 и 10% от допустимите разходи по Договор 337 от 17.08.2023 год. с изпълнител Риск Електроник ООД по ОП 2.

Заявено е твърдение, че оспореното съдебното решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на твърденията си, касаторът сочи, че първоинстанционният съд е приел и преповторил изцяло мотивите на административния орган, като същевременно не е обсъдил и не е съобразил нито едно от неговите възражение и аргументи. Сочи, че съдът не е обосновал извод за наличие на настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи, както и причинната връзка между нарушението и настъпването на вредата. Според касатора в решението няма конкретни изводи относно начина на определяне на размера на финансовата корекция и по конкретно по прилагане на диференциалния, съответно пропорционалния метод. Заявява, че поставеното изискване по никакъв начин не ограничава участието на стопанските субекти в поръчката и не нарушава принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Заявено е твърдение, че поставеното изискване не ограничава участието на стопанските субекти в поръчката, както и, че поставеното условие е в алтернативност, което дава възможност за представяне на документи по преценка на участника, но които доказват изискването на възложителя. Обосновава, че поставените цели на проекта, които сочат на високотехнологични дейности, предполагат, че оторизирано представителство на производителя е от особено значение. По мнение на оспорващия, не са извършени визираните в решението нарушения, а определените финансови корекции са необосновани и почиват на субективни и преднамерени изводи.

В съответствие с така заявените доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени административния акт, като неправилен и незаконосъобразен. Претендира се и присъждане на разноски.

В съдебно заседание, касаторът, чрез процесуален представител юрисконсулт Н. Паунов поддържа касационната жалба по заявените доводи и аргументи, като заявява искане за отмяна на съдебния акт и присъждане на разноски.

Ответникът ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образувание за интелигентен растеж (РУО на ОП НОИР), чрез представител по пълномощие - експерт с юридическо образувание и правоспособност В. Андрейчева, в съдебно заседание и в представени писмени бележки оспорва касационната жалба, като неоснователна. Развива подробни аргументи относно законосъобразността на оспореното съдебно решение. Формулира искане за оставяне в сила на оспорения първоинстанционен съдебен акт и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната касационна прокуратура в съдебно заседание и в писмено заключение дава мотивирано становище за основателност на оспорването, като счита че са налице сочените касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени съображения предлага решението да бъде отменено.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за допустима - подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна.

С оспореният в настоящото производство съдебен акт, състав на Административен съд - София-град е отхвърлил жалбата на Университет Професор д-р Асен Златаров, гр. Бургас срещу Решение 16-4/01.04.2024 год. на РОУ на ОП НОИР, с което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор 339 от 21.08.2023 год. с изпълнител Контракс АД по обособена позиция (ОП) 1 и 10% от допустимите разходи по Договор 337 от 17.08.2023 год. с изпълнител Риск Електроник ООД по ОП 2.

При постановяване на този правен резултат, първоинстанционният административен съд е приел за установено от фактическа страна следното:

Университет Професор д-р Асен Златаров, гр. Бургас е бенефициер по сключен с Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, в качеството й на РУО на ОП НОИР Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ ИСУН BG05M20P001-1.001-0004-C01, процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05M20P001-1.001 Изграждане и развитие на центрове за върхови постижения, за изпълнение на проект BG05M2OP001-1.001-0004Университети за Наука, Информатика и Технологии в е-обществото (УНИТе).

В изпълнение на договора и за реализиране на целите по проекта, бенефициерът Университет Професор д-р Асен Златаров, гр. Бургас е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 73, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) - открита процедура с наименование Доставка на оборудване за нуждите на проект BG05M20P001-1.001.0004 Университети за Наука, Информатика и Технологии в е-обществото (УНИТе) Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020, по обособени позиции: Обособена позиция 1: Прототипна лаборатория; Обособена позиция 2: Сървърни системи и оборудване; Обособена позиция 3: Роботизирани системи и Обособена позиция 4: Автономна станция за мониторинг на въздух.

В резултат на процедурата за възлагане на обществената поръчка по ОП 1 е сключен Договор 339 от 21.08.2023 год. с избрания за спечелил процедурата участник Контракс АД, сключен на стойност 273 590 лева без ДДС, по ОП 2 е сключен Договор 337 от 17.08.2023 год. с избрания за спечелил процедурата участник Риск електроник ООД, сключен на стойност 187 840 лева без ДДС и по ОП 3 е сключен Договор 346 от 31.08.2023 год., с избрания за спечелил процедурата участник Стемо ООД, сключен на стойност 90 818 лева без ДДС.

След осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и сключените въз основа на нея договори, с писмо изх. 16-04/31.01.2024 год., РУО на ОП НОИР е уведомил бенефициера за образувано производство по определяне на финансова корекция по чл. 73 от ЗУСЕФСУ във връзка с регистриран сигнал за нередност, констатираните при извършения контрол за законосъобразност нарушения, становището на РУО на ОП НОИР за наличието на нередност, за която се предвижда определяне на финансова корекция, както и конкретния размер на предложената финансова корекция. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на бенефициера е дадена възможност в двуседмичен срок да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. По повод предоставената възможност, на 06.02.2024 год. бенефициерът е депозирал възражение чрез ИСУН с BG05M20P001-1.001.0004-С04-М470-А001, като е оспорил изводите на РУО.

Като е приел подаденото възражение за неоснователно, РУО на ОП НОИР е постановил оспореното пред Административен съд - София-град Решение 16-4/01.04.2024 год., с което на основание чл. 73 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е определил финансова корекция на бенефициера Университет Професор д-р Асен Златаров, гр. Бургас, в размер на 5% от допустимите разходи по Договор 339 от 21.08.2023 год. с изпълнител Контракс АД по ОП 1 и 10% от допустимите разходи по Договор 337 от 17.08.2023 год. с изпълнител Риск Електроник ООД по ОП 2.

Органът е потвърдил първоначалната констатация за следните нарушения:

1. Нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП незаконосъобразен срок за получаване на оферти или заявления за участие при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка по ОП 1 и ОП 2. Административният орган е посочил, че първоначално определения срок за получаване на оферти е 34 дни. След одобрено от бенефициера обявление за изменение на обществената поръчка броят на удължения (новия) срок е 33 дни. По ОП 1 са променени изискванията към артикулите, което налага на участниците да внесат промени, както в техническите, така и в ценовите си предложения при изготвяне на своите оферти, съобразявайки се с изискванията на възложителя. По отношение на ОП 2 е увеличена прогнозната стойност на поръчката, което налага промяна на ценовото предложение от страна на участниците. Административният орган е обосновал е, че наложената промяна в документацията по отношение на ОП 1 и ОП 2 изисква промяна на офертите по тези обособени позиции и като е дал нов срок, по-кратък от първоначално определения, възложителят незаконосъобразно го е съкратил. В случая възложителят не бил спазил разпоредбата на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП, като чрез одобреното обявление е въвел съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка, без да удължи срока за получаване на офертите.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 4.1, от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, (Наредбата за посочване на нередности). В зависимост от процентното съотношение на незаконосъобразно съкратения срок, спрямо нормативно определения е определен и различен процентен показател на финансовата корекция. В случая съотношението между незаконосъобразно съкратения срок (33 дни) и законосъобразно изискуемия (34 дни) срок е 3,03%, поради което административният орган е приел, че нередността попада в хипотезата на т. 4.1, б. г от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за които се предвижда определяне на финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по засегнатите договори по ОП 1 и ОП 2.

1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - използване на условие за изпълнение на поръчката, което е дискриминационно на базата на необосновани национални изисквания - по ОП 2. Административният орган е посочил, че В документацията за обществената поръчка, РАЗДЕЛ VII: УКАЗАНИЯ ЗА ПОДГОТОВКА НА ОФЕРТАТА И ИЗИСКВАНИЯ, подраздел II. Представената оферта трябва да съдържа следните документи (същото изискване е поставено и в т. 18 на Приложение 1 Технически изисквания и спецификации раздел III. ИЗИСКВАНИЯ КЪМ ИЗПЪЛНЕНИЕТО ЗА ВСИЧКИ ОБОСОБЕНИ ПОЗИЦИИ), изрично е посочено За обособена позиция 2 - Участникът, в случай, че не е производител на предложените сървъри, комутатор и широкоформатни дисплеи, следва да представи оторизационно писмо или друг документ от официалния представител за територията на Република България или производител на марката или марките, с която/които участникът участва, в уверение на това, че е оторизиран от официалния представител или производител на марката за територията на Република България да предлага, доставя и осъществява поддръжка на оборудването, обект на обществената поръчка. РУО на ОП НОИР е приел, че цитираното изискване, поставено като условие за изпълнение на поръчката по ОП 2 ограничава достъпа на потенциалните участници, тъй като дава необосновано предимство на потенциални участници, оторизирани изрично от официалния представител за територията на Република България или производител на марката или марките, с която/които участникът участва, с правото да предлага, доставя и осъществява поддръжка на оборудването на съответния производител за територията на Република България, съответно необосновано ограничава участието на стопанските субекти в поръчката, които не разполагат с такава изрична оторизация, което го отличава и със своя дискриминационен характер. Органът е приел изискването за ограничително и по отношение на чуждестранни участници. Обосновал е, че посоченото условие за изпълнение не се налагало и от предмета на поръчката.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10 б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за които се предвижда определяне на финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по засегнатия договор по ОП 2.

В съответствие с така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, с посочване на фактически и правни основания, при липса на допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствените правила, съгласно ЗУСЕФСУ.

По отношение на материалната законосъобразност на акта, първоинстанционният съд е приел, че в процесния казус, за да отговорят на новопоставените изисквания на възложителя, се налага участниците да направят промени в офертите, си в частта на техническото си предложение, както и в ценовото си предложение, които са съществени, тъй като е налице промяна в техническата спецификация, чрез включване или изключване на допълнителни специфични изисквания и изискванията за изпълнение. Обосновал е, че е налице нормативно уредено задължение за удължаване на срока за получаване на оферти, който не може да е по-кратък от първоначално определения по смисъла на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП. В случая, първоначалният срок за представяне на оферти в откритата процедура с цитирания предмет е 34 дни, като видно от изпратено 05.05.2023 год. за публикуване обявление за изменение или допълнителна информация и решението, с което се одобрява, срокът за подаване на оферти е 33 дни. В случая при преброяване на дните формиращи новия срок за подаване на оферти, определен с обявлението за изменение, считано от деня, следващ датата на публикуването му, се установява, а и не се оспорва, че броят на дните е 33. Следователно новият срок е по-кратък с един ден от първоначално определения, което потвърждава правилността на извода на административния орган за допуснато нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Съдът е приел довода на жалбоподателя, че не е осъществено нарушение по чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП, тъй като възложителят е дал по-дълъг срок от минимално предвидения в чл. 74, ал. 1 от ЗОП 30 - дневен, а именно 33 дни, с което е предоставил възможност на потенциалните участници достатъчно време за подготовка на офертите, за неотносим спрямо установеното от УО нарушение на друго нормативно задължение, уредено в чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП (в приложимата редакция ДВ, бр. 62 от 05.08.2022 г., в сила от 05.08.2022 г.). В заключение е приел за правилен извода на административния орган, че доколкото измененията водят до съществена промяна в условията на поръчката, които налагат промяна в офертите на участниците, възложителят е следвало да удължи сроковете за получаване на оферти - чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП.

По отношение на второто нарушение съдът е приел, че изискването за оторизация безспорно се явява гаранция за качество и надеждност на осъществяваната дейност, свързано е с предмета на поръчката и само по себе си не се явява ограничително, но оторизирането може да възникне от договорни отношения както със самия производител, така и с негов официален вносител или друг икономически субект, който е упълномощен да оторизира от името на производителя, при това без предоставените на тези лица права да са обвързани с конкретна територия в случая, с територията на Република България. С оглед на това, посочването в разглежданото условие, че оторизационното писмо може да бъде или от производителя или от негов официален представител за Република България, е необосновано ограничително изискване, тъй като без да е налице основателна причина бенефициерът е ограничил кръга на допустимите участници само до тези, които притежават оторизация или директно от самия производител, или от лице, чиято оторизация, като даваща правото да оторизира трети лица, е ограничена по своя териториален обхват до Република България. Същият резултат исканата сигурност в качеството по отношение предлагането и поддръжката на оборудването и софтуера, бенефициерът би могъл да постигне и без да поставя ограничението издател на оторизацията да е оторизирано от производителя лице за територията на Република България, а именно представител с обща оторизация доколкото изначално оторизацията във всички случаи изхожда от самия производител. Обосновал е, че изразът или от негов/и официален/и представител/и за Р. България не би могъл да се разбира по друг начин, освен че официалният представител на производителя следва да е такъв, определен само за територията на Република България. С оглед гореизложеното, включването в обхвата на оторизацията на такъв представител на правото да оторизира трети лица, би било ограничено по териториални предели до територията на Република България. Приел е, че в този случай би важал принципът Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet (Никой не може да прехвърли другиму повече права, отколкото сам притежава). При това положение, икономически оператори, които имат оторизация от официален представител на производителя с обща оторизация, не биха отговорили на изискването и биха подлежали на отстраняване от процедурата. Приел е, че формулираното по този начин условие, включващо посоченото национално изискване, резултира в разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници, които не са оторизирани директно от производителя, може да представи оторизация от официален представител на производителя за Република България, като процесното нарушение е довело до дискриминация, базирана на необосновано национално изискване.

При тези мотиви, съдът е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на РУО на ОП НОИР, поради което е отхвърлил жалбата като неоснователна и е присъдил в полза на ответния административен орган разноски в размер на 100 лева.

Решението е валидно, допустимо и частично правилно.

На първо място, настоящият касационен състав споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е постановен от компетентен орган в съответствие със законовите изисквания за форма и съдържание и при липса на съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание, поради което и в съответствие с разпоредбата на чл. 221, ал. 2 от АПК препраща към тези мотиви, без необходимост от повторното им възпроизвеждане.

Относно материалната законосъобразност на оспореното съдебно решение, настоящата касационна инстанция приема следното:

По отношение на първото, обективирано в административния акт нарушение незаконосъобразен срок за получаване на оферти или заявления за участие при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка по ОП 1 и ОП 2, настоящият касационен състав споделя мотивите на първоинстанционния административен съд.

Съгласно чл. 100, ал. 1 от ЗОП, възложителят може да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията, което е обвързано с определени изисквания и срокове, за да не бъде допуснато нарушение на принципите на равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност на процедурата. Само тогава, когато измененията водят до съществена промяна в условията на поръчката, които налагат промяна в офертите на участниците, законодателят изрично е задължил възложителя да удължи сроковете за получаване на оферти - чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП, като новият срок трябва да е съобразен с времето, необходимо на лицата да се запознаят и да отразят промените, но не може да е по-кратък от първоначално определения. Съгласно чл. 100, ал. 10 от ЗОП, в случаите на промени по ал. 7, т. 1 не трябва да се въвеждат условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица.

Следователно възложителят не е изправен пред абсолютна забрана за изменение на вече обявените условия по една обществена поръчка. Тъкмо напротив законодателят дори е позволил въвеждането на съществени изменения, но само такива, които не водят до промяна в кръга на заинтересуваните субекти. Ако тези съществени изменения налагат корекции в офертите, изготвени въз основа на първоначалните условия по поръчката, законът възлага в задължение на възложителя да определи нов срок, който да осигури необходимото време за реакция.

В националното ни законодателство не се съдържа легална дефиниция на използваното словосъчетание съществени изменения, поради което, тази липса следва да се преодолее чрез семантично тълкуване, по предписание на чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 2 от Указ 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове (Указ 883), на използваните думи в контекста на общоупотребимия български език. В този смисъл, в разглежданата законова хипотеза явно става въпрос за такова изменение, което би довело до промяна на основен, главен, важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на участниците не биха били същите. (Вж.: Решение 10201/24.07.2020 г., постановено по адм. дело 4038/2020 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение 4791/23.04.2020 г., постановено по адм. дело 4377/2019 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение 14477/23.11.2020 г., постановено по адм. дело 7915/2020 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение 7922/01.07.2021 г., постановено по адм. дело 3901/2021 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение 6997/10.06.2021 г., постановено по адм. дело 10975/2020 г., VІІ о. на Върховния административен съд и др.).

В конкретния случай несъмнено има въведени от възложителя съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците. Това съществено изменение, както правило е установил РУО, налага промяна в офертите. Съдържанието на офертата е посочено в чл. 101, ал. 3 от ЗОП и е доразвито в чл. 39, ал. 3 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Според цитираните разпоредби тя включва: 1) техническо предложение, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, когато е приложимо, мостри, макети, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят, когато е приложимо, както и друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката, и 2) ценово предложение, което обхваща цена на придобиване и всички други предложения по показатели с парично изражение.

В настоящия случай, първоначалният срок за представяне на оферти в процедурата е 34 дни, като видно от изпратено 05.05.2023 год. за публикуване обявление за изменение или допълнителна информация и решението, с което се одобрява, срокът за подаване на оферти е 33 дни.

Безспорно когато удълженият срок е по-кратък от първоначално определения при изменение на условията на поръчката, в случая по ОП 1 са променени изисквания към артикулите, част от търсената прототипна лаборатория, а по ОП 2 е налице увеличение на прогнозната стойност на обществената за обособената позиция, които изменения са съществени, като във всички случаи води до обективно съкращаване на времето на потенциалните участници за подготовка, преценка за участника относно цената, която ще бъде необходимо да оферира за изпълнение на поръчката и подаване на оферти, а оттам и до ограничаване възможността да бъдат получени повече оферти.

Целта на законодателя при въвеждането на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП е да не се ограничава конкуренцията, да не се нарушава равнопоставеността на икономическите оператори, в т.ч. да не се дава необосновано предимство на отделни оператори, но да се даде възможност на възложителя да коригира определени несъответствия или неточности в условията на поръчката. В този смисъл и нарушението на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП се явява и такова на сочената в акта разпоредба на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, регламентираща спазването на принципа на свободна конкуренция във възлагателните процедури.

При тези предпоставки, възложителят е следвало да приложи нормата на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП и да удължи срока за подаване на оферти, най-малко с продължителността на първоначалния такъв. Като не го е сторил, освен че е нарушил посоченото императивно правило на закона, не е спазил и регламентирания в чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП принцип на свободна конкуренция.

Гореизложеното прави обоснован правния извод на органа, споделен изцяло от съда за извършено нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Така констатираното нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 4.1., б. г от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по засегнатите договори по ОП 1 и ОП 2.

По отношение на второто, обективирано в административния акт нарушение използване на условие за изпълнение на поръчката, което е дискриминационно на базата на необосновани национални изисквания - по ОП 2, настоящият касационен състав приема следното:

В утвърдената от възложителя документация за участие изрично е посочено, че За обособена позиция 2 - Участникът, в случай, че не е производител на предложените сървъри, комутатор и широко форматни дисплеи, следва да представи оторизационно писмо или друг документ от официалния представител за територията на Република България или производител на марката или марките, с която/които участникът участва, в уверение на това, че е оторизиран от официалния представител или производител на марката за територията на Република България да предлага, доставя и осъществява поддръжка на оборудването, обект на обществената поръчка.

Възложителят е изискал, да се декларира, че участникът притежава оторизация от производител или от официалния представител, да предлага, доставя и осъществява поддръжка на оборудването, обект на обществената поръчка, като е изискано да приложи оторизационно писмо или друг документ. Предвид изложеното е видно, че се има предвид какъвто и да е оторизиран представител на производителя, не се ограничава вида представителството и документа с който се доказва. Поставеното изискване не се отнася до участниците, а упълномощените представители на производителя, съответно със същото не се изключват от кръга на участниците, тези които имат обща оторизация за продажба и гаранционно обслужване в държава, в т.ч. в рамките на ЕС.

Поставеното изискване за оторизация на територията на страната е обосновано от предмета на поръчката, т.к. възложителят следва както да се ангажира с доставката на съответното оборудване, така и да осъществи и гаранционното му обслужване.

Оторизацията по своята същност представлява овластяване на даден търговец да предлага, доставя и/или сервизира оборудване на фирмата производител. Юридическия смисъл на оторизацията в конкретния случай е да овласти определен търговец да извършва съответни фактически и правни действия със съответното оборудване, произвеждано от този производител. Изискването за представяне на оторизация се явява определена гаранция за произхода на оборудването, предмета на доставката, за възможностите на изпълнителя да го осигури и възможността за обезпечаване на гаранционните задължения на изпълнителя.

Безспорно така поставеното изискване не ограничава участниците в процедурата да разполагат единствено с оторизация, валидна за територията на Република България. Участник, разполагащ с обща оторизация, включваща и правото да предлага, доставя и сервизира съответното оборудване, в т.ч. и за България не е лишен от възможността за участие в процедурата. Подобно заключение не може да бъде изведено от съдържанието на поставеното изискване. Предвид изложеното поставеното изискване не се явява ограничително относно кръга на участниците в процедурата и не е дискриминационно към лицата, притежаващи обща оторизация. Въведеното от възложителя изискване не съставлява ограничително такова, като осигурява равен достъп на кандидатите до процедурата за възлагане на обществената поръчка и не създава необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.

По изложените съображения се формира извод, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, което да осъществява състава на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, съответно по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради което не е налице основание за определяне на финансова корекция в размер на 10% върху допустимите разходи по засегнатия договор по ОП 2.

Предвид така развитите мотиви, се потвърждават изводите на административния орган и на съда за извършване на нередностите, описани в т.1 от административния акт, квалифицирани по т. 4.1, б. г от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за всяка от които правилно е определена финансова корекция в размер на 5%. Не се потвърждават изводите за извършване на нередност, описана в т. 2 от акта, квалифицирана по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за които органът е определил финансова корекция в размер на 10%. В съответствие с тези доводи, решението на първоинстанционния съд следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлено оспорването по жалбата на Университет Професор д-р Асен Златаров, гр. Бургас за горницата над определената финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по засегнатия договор по ОП 2, като се постанови друго, с което в тази част бъде отменен актът, както и в частта за присъдените в полза на МРРБ разноски.

При този изход на спора, претенциите на страните за присъждане на разноски са частично основателни, като следва да бъдат изчислени съразмерно с уважената, респ. отхвърлената част от касационната жалба.

Касаторът претендира сторените пред касационната инстанция разноски и юрисконсултско възнаграждение. От страна на ответника се претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Като взе предвид материалния интерес по спора и на основание чл. 143, ал. 1 и ал. 3 от АПК във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, съдът намира, че на Изпълнителна агенция Програма за образование - юридическото лице, в чиято структура се намира издалият административния акт орган, следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 50 (петдесет) лева. На Университет Професор д-р Асен Златаров, гр. Бургас следва да бъде присъдена сумата от 205,83 лв. (в съответствие с уважената част на оспорването), а при компенсация с присъдената в полза на Изпълнителна агенция Програма за образование сума сумата от 155,83 лв.

Мотивиран от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,