Решение № 2356 от 19.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11452/2008 г.

Решение № 2356 от 19.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11452/2008 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Харвист"ООД-гр. Бургас срещу решение № 336 от 25.04.2008 г., постановено по адм. д. № 807 от 2007 г. на Административен съд-София град, с което е отхвърлена жалбата срещу РА № 2900367/7.09.2006 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП"Големи данъкоплатци и осигурители" - гр. София, потвърден с решение № 213 от 07.02.2007 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. София, относно непризнато право на данъчен кредит за данъчен период 1.07.-31.07.2005 г. в размер на 25 571, 96 лв. и за определена лихва за забава. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - позовава се на ДАПВ № 5304/19.09.2005 г., с който твърди, че декларираната сума за възстановяване му е възстановена, което според него води до недопустимост на ревизията за същия период. Иска се обжалваното решение да бъде отменено. Ответникът-директорът на Дирекция "ОУИ" - София, при ЦУ на НАП чрез процесуалния си представител юрк. Кирова изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита решението за правилно и моли същото да бъде оставено в сила като се присъди юрисконсултско възнаграждение. Не взема становище по твърдението за наличие на влязъл в сила ДАПВ за същия данъчен период. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна. За да отхвърли жалбата първоинстанционният съд е приел, че за дружеството-жалбоподател не са налице кумулативните предпоставки на чл. 63 и чл. 64, във вр. чл. 6 от ЗДДС (отм.) за признаване на право на приспадане на данъчен кредит по отношение на доставки на зърнени култури от фирмите "Алмет" ЕООД, "Ивко 4" ЕООД и "Агрошок" ЕООД поради неустановена реалност и отказът на основание чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.) е законосъобразен. Решението е постановено при съществени нарушения на процесуалните правила - неизпълнение на задължението за проверка валидността на РА с оглед наличието на данни за влязъл в сила ДАПВ за същия данъчен период. Съгласно разпоредбата на чл. 160, ал. 2 от ДОПК съдът при разглеждане на жалбите преценява законосъобразността и обосноваността на ревизионния акт, като проверява дали е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалните и материалноправните разпоредби по издаването му. Текстът предвижда служебна проверка и на валидността на акта, преди да се извърши проверка на законосъобразността му, дори и в жалбата да не е оспорена валидността на акта, а да са изложени твърдения само за незаконосъобразност. В случая първоинстанционният съд е решил материалноправния спор по същество, без обаче да извърши проверка относно спазването на процесуалните разпоредби по издаването на обжалвания ревизионен акт. Не е изследвано наличието на ДАПВ, с който на дружеството е възстановен ДДС за същия данъчен период - м. 07.2005 г. При установено наличие на ДАПВ, съдът е служебно задължен да изследва предпоставките при които е издаден, справката-декларация по която е издаден и какви са отразяванията за ДДС в същата, както и да изследва въпроса дали този акт е влязъл в сила, след което да се произнесе по валидността на обжалвания РА - дали същият е издаден от компетентен орган с оглед установената практика на ВАС по приложението на чл. 133-134 от ДОПК, които разпоредби определят процедурата по изменение на данъчните задължения. При наличие на извършено прихващане с ДАПВ, при което размерът на насрещните вземания е определен от данъчната администрация и с установен резултат по ДДС за м. 07.2005 г., органът по приходите не може впоследствие да твърди, че размерът на установените вземания или данъчни права е различен от установените в акта, освен при условията на чл. 133 и 134 ДОПК, касаещи предпоставките и редът за изменение на данъчните задължения. Именно спазването на тези разпоредби е следвало да прецени съдът при индиция за издаден ДАПВ за същия данъчен период, съдържаща се в издадения РА. Това задължение на съда произтича от разпоредбата на чл. 160, ал. 2 ДПК, съгласно която съдът първо следва да се произнесе по валидността на обжалвания пред него РА-дали е издаден от компетентен орган, и едва след това да разгледа спора по същество. Като не е извършил това и не е преценил акта, първо, с оглед спазването на административно-процесуалните правила при издаването му и след това - спазването на материалноправните разпоредби по издаването му, съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводството, поради което решението следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане съдът, следва да изиска служебно комплектоване на данъчната преписка с всички документи, в това число и справките-декларации и документите за тяхното оформяне във връзка с издадения ДАПВ № 5304/19.09.2005 г., и при анализ на така събраните доказателства следва да се произнесе първо по компетентността на органа издал РА, след което, ако такава е налице, да разгледа съществото на материалноправния данъчен спор. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,