Решение № 7155 от 30.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5244/2018 г.

Решение № 7155 от 30.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5244/2018 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "П. г." ЕООД срещу решение № 326 от 22.03.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-98/2018 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано и постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в непроизнасяне по част от наведените доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кмета на община Х., представляван в производството от юрк. Б., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна ДЗЗД "Е Е. С", с участници "К-п." ЕООД и "К." ООД, представляван в производството от адв. Минев, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Заявява искане за присъждане на разноски по делото, съобразно представен списък на разноските. Заинтересованата страна О. "ХКХ 2017" ДЗЗД, с участници "Х." ЕООД, "К." ООД и "Х. с." ЕООД, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба. Излага доводи, че неправилно КЗК е отказала да се произнесе по доводите за несъответствие на офертата на участника, класиран на второ място и в тази част счита решението за неправилно. В останалата част споделя изводите на органа по преразглеждане за неоснователност на оспорването. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на заповед № 10/02.01.2018 г. на кмета на община Х., за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет:, "Изпълнение на Инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на О. Х. по обособени позиции" в частта по Обособена позиция № 10 - "Сграда с административен адрес: гр. Х., ж. к. "Орфей" блок № 39", открита с решение № 28/27.06.2017 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, КЗК приема, че не е налице релевираният порок в работата на комисията за извършване на подбор, разглеждане и оценка на офертите, който според оспорващата страна се изразява в липса на описание на техническите оферти на участниците. По тези доводи КЗК приема, че в протокола на комисията са посочени данните от техническите предложения, които по утвърдената методика, подлежат на оценяване - срок за изпълнение на СМР и срок за проектиране. След преценка на представените протоколи, обективиращи работата на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, КЗК приема, че помощният орган е изложил недостатъците в офертите на участниците, спрямо които е направена преценка, че не съответстват на едно или друго изискване по документация, респ. е направено предложение към възложителя същите да бъдат отстранени от процедурата, което по същество, съставлява излагане на мотиви защо определени участници не са допуснати до етап оценка на техническо предложение. Във връзка с тези доводи КЗК е посочила, че в приложимия Закона за обществените поръчки липсва императивно изискване за кратко описание на предложенията на участниците, когато критерият за оценка е "оптимално съотношение качество/цена", каквото изискване е регламентирано в чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.), в случаите при критерий за оценка "икономически най-изгодната оферта". Като неоснователни са преценени доводите на оспорващата страна за несъответствие на техническото предложение на участника ДЗЗД "Е Е. С" с изисквания на възложителя. По тези доводи Комисията е извършила анализ на техническото предложение на участника, определен за изпълнител и е стигнала до правен извод, че то отговаря на изискванията на възложителя. След прегледа на представеното техническо предложение на ДЗЗД "Е Е. С", КЗК установила, че в работната си програма участникът е описал всички задължителни мерки, свързани с конструкцията на сградата, с част "Архитектурна", част "Отопление, вентилация и енергоспестяващи мерки", съгласно техническите спецификации, изготвени от възложителя. В предложението на въпросния участник е изяснен подхода за изпълнение на СМР, последователността на изпълнение на строителните процеси и взаимовръзката между отделните дейности по изпълнение на поръчката, каквито са и изискванията на възложителя. Техническата оферта съдържа още предвидените от участника методи изпълнение, организация и управление на всички дейности, предмет на изпълнение. Посочено е разделението на отделни етапи, конкретните дейности и изисквания за всеки етап, чрез което участникът обосновава възможността си за бързо, качествено и ефективно изпълнение на дейностите при изпълнението на поръчката. В работната програма участникът изрично е заявил, че ще изпълни и описаните в жалбата дейности. Към техническото предложение е представен подробен линеен график, включващ следните етапи, предвидени за осъществяване от ДЗЗД "Е Е. С": Изготвяне на работен инвестиционен проект, Изпълнение на строително монтажните работи и Упражняване на строителен надзор. Самите дейности по изпълнение на СМР са посочени в отделни групи действия като: Подмяна на дограми; Монтаж на външна топлоизолация; Топлоизолиране на покрива на сградата; Топлоизолиране на подове; Подмяна на стълбищно осветление и автоматизация на управлението; Мълниезащита; Окончателно почистване на обекта; Демобилизация и участие в приемане на обекта Протокол обр. 15. С оглед извършения анализ, Комисията за защита на конкуренцията е стигнала до правен извод за неоснователност на наведените в жалбата доводи за несъответствие на техническото предложение на участникът, определен за изпълнител с изискванията на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че не следва да разглежда доводите на оспорващата страна, касаещи участника, класиран на второ място, тъй като дори и да бъдат установени някакви пороци в офертата на този участник това не би могло да доведе до определяне на жалбоподателя за изпълнител на обжалваната обособена позиция и различни правни последици за него няма да настъпят. По тези мотиви, Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила оспореното решение, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществената поръчка по оспорената обособена позиция. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. С касационната жалба се излагат доводи, че офертата на участника, определен за изпълнител не е отговаряла на изисквания на възложителя, съдържащи се в указанията за подготовка на офертата. Такива оплаквания не са релевирани в производството по преразглеждане и не са били предмет на произнасяне. В касационното производство се проверява правилността на обжалваното решение, което е постановено при разглеждане на обстоятелствата посочени в жалбата, подадена в срока по чл. 197 от ЗОП. Недопустимо е в касационното производство да се сочат нови обстоятелства, които не са били релевирани в производството по преразглеждане и съответно не са предмет на произнасяне с обжалвания правораздавателен акт. По тези доводи, настоящият състав счете за недопустимо да се произнася по твърденията, че офертата на участника ДЗЗД "Е Е. С" не съдържа задължителен реквизит, предвиден с разпоредбата на чл. 47, ал. 2, т. 1 от ЗОП. С касационната жалба се излагат доводи, че изводите на КЗК за мотивираност на оспорения акт са необосновани. Според касационния жалбоподател комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е следвало да опише техническите предложения на допуснатите до този етап участници, да извърши подробен анализ на предложенията и по този начин да обоснове извод за съответствие с изискванията на възложителя, като само по този начин може да се приеме, че решението за класиране и избор на изпълнител ще отговаря на изискването за мотивираност. Тези доводи са неоснователни. На първо място следва да се отбележи, че няма законово изискване при разглеждане на техническите предложения комисията за извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите, да опише подробно техническите оферти. В случая комисията е описала подробно единствено несъответствия на техническите оферти на част от участниците с изисквания на възложителя, тъй като тези констатации съставляват фактическите основания за постановяване на решение за отстраняване. По отношение на оферти, които са съответни на изискванията на възложителя, комисията е констатирала, че техническото предложение съдържа всички изискуеми от възложителя части и реквизити, съдържа работна програма за организация и изпълнение но поръчката, заедно с линеен график за изпълнение на всички дейности и диаграма на работната ръка. Тези констатации съставляват фактическите основания за допускане на офертите до оценка и са достатъчно ясно формулирани за да бъде осъществен контрол за законосъобразност. Противно на твърдението в касационната жалба, възраженията на оспорващата страна за несъответствие на техническото предложение на участника ДЗЗД "Е Е. С" с изискванията на възложителя са подробно разгледани от Комисията за защита на конкуренцията. За всяко от конкретно посочените несъответствия, КЗК е извършила дължимия сравнителен анализ и е стигнала до правен извод, че не са налице основания за отстраняване на офертата. Тези изводи не се оспорват с касационната жалба, а само бланкетно се сочи, че офертата на класирания на първо място участник не е отговаряла на изискванията на възложителя без да се сочи конкретно несъответствие, за което е налице произнасяне от органа по преразглеждане. Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в непроизнасяне по съображения в жалбата срещу допускането до разглеждане и оценка на офертата на участника, класиран на второ място. Безспорно касационният жалбоподател има качество на заинтересован участник по смисъла на легалната дефиниция, дадена в § 2, т. 13 от ДР на ЗОП, поради което е процесуално легитимиран да оспори решението на възложителя за определяне на изпълнител и жалбата му е била разгледана по същество от Комисията за защита на конкуренцията. Всички доводи по отношение на допускането и оценяването на офертата на участника класиран на първо място и определен за изпълнител са разгледани и по тези доводи КЗК е стигнала до обоснован извод, че не са налице основания за отстраняване на тази оферта. При потвърждаване на решението за избор на изпълнител, останалите доводи за класиране на участници на второ и трето място са ирелевантни. Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал. 2 от ЗОП възложителят не сключва договор с определения изпълнител само в изрично посочените три хипотези. В тези случаи възложителят може да измени влязлото в сила решение, в частта му за определяне на изпълнител и с мотивирано решение да определи втория класиран участник за изпълнител. Това решение също може да бъде оспорено от заинтересован участник, като пряк и непосредствен правен интерес от оспорване на това решение има именно участник, класиран на трето място. Освен това следва да се посочи, че възможността по чл. 112, ал. 3 от ЗОП е предоставена на възложителя при условията на дискреция, т. е. възложителят не е длъжен във всички случаи при наличие на хипотезите по чл. 112, ал. 2 от ЗОП да измени влязлото в сила решение и да определи за изпълнител участникът, класиран на второ място. Освен тази възможност, възложителят може да прекрати процедурата в хипотезата на чл. 110, ал. 2, т. 4 от ЗОП. Доколкото правото на оспорване е обусловено от наличие на пряк и непосредствен правен интерес, обосновано КЗК приема, че такъв не е налице по отношение на доводите, с които се оспорва допускането до оценка и класиране на участника О. "ХКХ 2017" ДЗЗД, класиран на второ място. Определянето на този участник за изпълнител е обусловено на първо място от настъпване на бъдещо несигурно събитие - възникване на обстоятелствата по чл. 112, ал. 2 от ЗОП и на следващо място от упражняване, при условията на оперативна самостоятелност, на предоставена на възложителя възможност да издаде заповед по чл. 112, ал. 3 от ЗОП, с която да определени втория класиран за изпълнител на обществената поръчка. Освен тази възможност, отново при условията на оперативна самостоятелност, възложителят може да прекрати процедурата в хипотезата на чл. 110, ал. 2, т. 4 от ЗОП. Така обусловен правният интерес на оспорващото дружество не е пряк и непосредствен. С оглед на изложеното, настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. Не се установяват релевираните нарушения, които да съставляват и касационни отменителни основания, поради което решението следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, касационният жалбоподател дължи заплащане на разноски за производството, направени от заинтересованата страна ДЗЗД "Е Е. С". За производството тази страна е представлявана от адв. Минев, който е направил своевременно искане за присъждане на разноски, представил е списък с разноските и доказателства, че за процесуалното представителство пред Върховния административен съд е уговорен и изцяло внесен хонорар в размер на 1000 лв. В този размер следва да бъдат присъдени на страната сторените за производството разноски. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение