Решение № 8252 от 18.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4720/2014 г.

Решение № 8252 от 18.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 4720/2014 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Демакс Ди Пи Ай" АД, гр. София срещу Решение № 254/05.03.2014 г. по преписка № КЗК-104/28.01.2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Заповед № РД-22-16/07.01.2014 г. на кмета на община Велико Търново за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуга по печат, пликоване и доставка на данъчни съобщения до данъчно задължените лица по Закона за местните данъци и такси за нуждите на община Велико Търново ", открита с Решение № РД-24-86/23.09.2013 г. на възложителя. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и преписката да се върне за ново разглеждане от последното законосъобразно действие. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - кмета на община Велико Търново, с представено по делото писмено становище, излага доводи за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Ми БМ Експрес" ООД - представляван в производството от адв. Статева, излага доводи за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата и предлага обжалваното решение да бъде отменено. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на постъпила жалба, вх. № ВХР-131/17.01.2014 г. от страна на "Демакс Ди Пи Ай" АД, гр. София, срещу Заповед № РД-22-16/07.01.2014 г. на кмета на община Велико Търново за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуга по печат, пликоване и доставка на данъчни съобщения до данъчно задължените лица по Закона за местните данъци и такси за нуждите на община Велико Търново", открита с Решение № РД-24-86/23.09.2013 г. на възложителя. Прието е, че участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, поради което и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е отстранен. Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила оспореното решение. За да стигне до този правен извод, КЗК приема, че са налице основанията за отстраняване на жалбоподателя. Доколкото съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП всяко несъответствие с предварително обявените условия на възложителя е самостоятелно основание за отстраняване на участник от процедура за възлагане на обществена поръчка, КЗК е приела, че това е достатъчно основание за потвърждаване на оспореното решение. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Обосновани и законосъобразни са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията за несъответствие на офертата на касационния жалбоподател с изискванията на възложителя. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата в нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Съгласно цитираната норма, в състава на комисията за провеждане на обществената поръчка се включва задължително един правоспособен юрист, а останалите членове са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на обществената поръчка. Комисията се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, а в случаите по чл. 14, ал. 3 - най-малко трима. Следователно, законодателят изрично е определил в състава на комисията да бъде включен правоспособен юрист, а що се отнася до останалите членове, те следва да притежават квалификация и практически опит, в съответствие с предмета на поръчката. Видно от т. 5 на установените факти, възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, състояща се от петима членове, в същата присъства правоспособен юрист - Калина Лупова. Относно професионалната квалификация и практически опит на останалите членове на помощния орган на възложителя, КЗК е приела, че тъй като предметът на настоящата процедура не е сложен (отнася се до дейности по печат, пликоване и доставка на данъчни съобщения), не се изискват специфични технически или друг вид познания. Настоящата инстанция намира този извод за правилен, тъй като назначените лица следва да са наясно с целите, които следва да се постигнат с осъществяване на предмета на поръчката, а именно да се отпечатат данъчните съобщения по PDF шаблони и правила за странициране при прекъсване на данните, същите да се разпечатат, пликоват и доставят до данъчно задължените лица в общината. Тоест членовете на Комисията не следва да притежават специфични технически познания или компетентност в областта на полиграфията и осъществяването на куриерски услуги, както счита жалбоподателят, а да са наясно с постигането на горепосочените цели и задачи, както и с нормативните правила, приложими при провеждането на процедури по ЗОП. Тези условия са изпълнени от членове на Комисията - Цветомир Енев - началник на отдел "Местни данъци и такси", Даниела Данчева - началник на отдел "Бюджет" и Теодора Минкова - началник отдел "Обществени поръчки", за които са представени доказателства за участието им в обществени поръчки и то с предмет, сходен с предмета на разглежданата процедура. Възложителят е назначил комисия с необходимия опит и квалификация, която е извършила оценка в рамките на своята оперативна самостоятелност. Представени са доказателства пред КЗК, доказващи опита и квалификацията на членовете на комисията: дипломи, длъжностни характеристики, заповеди за назначаване на комисии за обществени поръчки, фактури и др. Поради гореизложеното, назначеният помощен орган разполага със съвкупност от практически знания, усвоени в процеса на упражняването на трудовата му функция и необходими за законосъобразното и компетентно осъществяване на възложените му правомощия по провеждане на процедурата. Предвид това твърдението на "Демакс Ди Пи Ай" АД, че съставът на Комисията е незаконосъобразен, е неоснователно. Не следва да се споделят и твърденията, че неправилно и извън нормите на ЗОП обжалваният административен акт е определен като Заповед, а не като Решение. Действително възложителят е издал заповед, а не решение за класиране на участниците. Това обаче не представлява нарушение на разпоредбите на ЗОП, доколкото от значение е не наименованието на акта, а волеизявлението, което той съдържа, тъй като по своето естество същият изразява волята на възложителя както за определяне на класирането, така и за спечелилия участник. В разпоредбата на чл. 11 от ЗОП е разписано, че решенията на възложителите, приети във връзка с процедури по обществени поръчки, са индивидуални административни актове и като такива следва да съдържат определени реквизити, посочени в ал. 2, т. 1 - т. 7 на същата разпоредба. КЗК намира, че при издаване на обжалваната заповед възложителят е спазил всички изисквания, разписани в разпоредбата на чл. 11 от ЗОП, като е обявил класирането и е посочил участника, избран за изпълнител, и в тази връзка намира твърдението на жалбоподателя за неоснователно. В жалбата се оспорват и мотивите, с които "Демакс Ди Пи Ай" АД е отстранено от участие в процедурата. Счита, че изложените от възложителя мотиви за отстраняване на офертата, че "Демакс Ди Пи Ай" АД не е доказало наличие на 10 бр. автомобили; не е представило заверено копие на валиден сертификат, че системата на "Демакс Ди Пи Ай" АД е оценена и сертифицирана съгласно изискванията на ISO 9001:2008, с обхват обхвата на поръчката и не е представено заверено копие на валидно удостоверение за регистрация за извършване на неуниверсални пощенски услуги, са необосновани и неоснователни. Оспорва се изводът, че направеното разпределение на ресурсите между участника и подизпълнителя удовлетворява условията по ЗОП в случай, че е създадено обединение. Жалбоподателят е несъгласен и с констатациите, че подизпълнителят също не покрива минималните изисквания. Съгласно т. 2.2. тире 2 от установените факти, за доказване на техническите възможности участниците трябва да удостоверят, че разполагат с минимум 10 бр. автомобили. В разглеждания случай, в офертата на жалбоподателя са представени следните доказателства: декларация по образец 11, в която е посочено, че участникът "Демакс Ди Пи Ай" АД ще използва подизпълнителя "Стар Пост" ООД, като делът му ще е приблизително 50% от общата стойност на поръчката, а участието се изразява в доставката на данъчните съобщения и друга информация, бланки и информационни носители до данъчно задължените лица. За "Демакс Ди Пи Ай" АД е представена декларация за техническото оборудване по чл. 51, ал. 1, т. 9 от ЗОП, в която не е декларирано наличието на транспортни средства. От инвентарната разпечатка на дружеството се вижда, че в същата фигурират 5 бр. автомобили. За подизпълнителя "Стар Пост" ООД е приложена декларация по чл. 51, ал. 1, т. 9 от ЗОП, в която са декларирани 15 товарни автомобили, за които са представени и свидетелства за регистрация, удостоверяващи собственост от "Стар Пост" ООД. Това е установила и комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите и с протокола по чл. 68, ал. 7 от ЗОП е изискала представянето на документи, доказващи изпълнението на това минимално изискване от участника "Демакс Ди Пи Ай" АД. Участникът с писмо уточнява, че доколкото "Стар Пост" ООД ще осъществява същинската доставка на данъчните съобщения, то е необходимо подизпълнителят да притежава и докаже наличие на 10 транспортни средства, което е направено в офертата. По смисъла на чл. 55, ал. 5 от ЗОП, подизпълнителят е лице, което е дало съгласието си и фигурира като такъв в офертата на друг участник и не може да представи самостоятелно оферта. Съгласно § 1, т. 33 от ДР на ЗОП участникът е физическо или юридическо лице или тяхно обединение, което е представило оферта или проект. С оглед на това следва да се приеме, че при наличие на минимални изисквания /технически и икономически/ обединението следва да отговаря на тях като съвкупност, докато при участие на подизпълнител на тези условия следва да отговаря участникът, в чиято оферта фигурира подизпълнителят, като последният прилага единствено документите по чл. 56, ал. 1, т. 1, 4, 5, 6 и 11 от ЗОП, а изискванията към него се прилагат съобразно вида и дела на неговото участие, по смисъл на чл. 56, ал. 2 от ЗОП. Следователно изискването на т. 2.3. на Раздел III. "Минимални изисквания за технически възможности" от обявлението за наличие на минимум 10 броя автомобили трябва да бъде изпълнено както от участника "Демакс Ди Пи Ай" АД, така и от подизпълнителя "Стар Пост" ООД, който е определен да изпълнява в това си качество дейността по доставка, но съобразно дела си. Този извод се налага, освен от цитираните текстове на закона, и от чл. 41, ал. 1 от ЗОП, според който възложителят сключва писмен договор за обществена поръчка с участника, определен за изпълнител в резултат на проведената обществена поръчка. Тоест, законовите изисквания за подизпълнителя чрез препращащата норма на чл. 56, ал. 2 от ЗОП трябва да се тълкуват в насока, че участникът следва да покрива минималните изисквания, а в зависимост от дейността, която ще изпълнява, и подизпълнителят трябва да отговаря на същите изисквания съобразно дела си на участие в поръчката. Във връзка с изложеното, КЗК правилно е приел за обоснован извода на Комисията, респ. възложителя, че при така даденото разпределение на ресурсите, покриващи минималните изисквания, би се изпълнила хипотезата на чл. 56, ал. 3 от ЗОП в случай, че "Демакс Ди Пи Ай" АД и "Стар Пост" ООД бяха подали оферта под формата на обединение. Доколкото императивната разпоредба на чл. 54, ал. 1 от ЗОП задължава участниците при изготвяне на офертите си да се придържат точно към обявените от възложителя условия, а видно от гореизложеното участникът "Демакс Ди Пи Ай" АД не е сторил това, тъй като не е отстранил установените непълноти в плик № 1 от офертата си, чрез допълнително представените документи по смисъла на чл. 68, ал. 7-9 от ЗОП, то следва да се приеме, че комисията за провеждане на процедурата правилно на основание чл. 69, ал. 1, ал. 3 от ЗОП, е предложила на възложителя да отстрани от участие в процедурата този участник. Изложените съображения по - горе са напълно относими и за другите две основания, за които е отстранен "Демакс Ди Пи Ай" АД, а именно - непредставяне на заверено копие на валидно удостоверение за регистрация за извършване на неуниверсални пощенски услуги и непредставяне на валиден сертификат, че системата на "Демакс Ди Пи Ай" АД е оценена и сертифицирана съгласно изискванията на ISO 9001:2008, с обхват обхвата на поръчката. Относно представянето на заверено копие на валидно удостоверение за регистрация за извършване на неуниверсални пощенски услуги, в офертата на жалбоподателя е представено такова само за подизпълнителя - "Стар Пост" ЕООД. Удостоверение на името на участника не е представено и след получаване на Протокола по чл. 68, ал. 7 от ЗОП, а само е разяснено, че тази дейност ще бъде извършвана от подизпълнителя и същият е приложил към офертата регистрацията за извършване на неуниверсални пощенски услуги. За изпълнение на условието за сертификат, удостоверяващ внедрена система за качество - ISO 9001:2008 или еквивалент с обхват: отпечатване на променлива информация и автоматично пликоване; услуги, включени в обхвата на универсалната пощенска услуга и неуниверсалните пощенски услуги, като сертификатът се отнася за всички декларирани от участника офиси, в офертата на "Демакс Ди Пи Ай" АД са включени два сертификата. Единият е на "Демакс Ди Пи Ай" АД с обхват "дигитален печат и обработка на бизнес кореспонденция. Реализация на IT решения за управление на бизнес процеси". Вторият е на подизпълнителя "Стар Пост" ООД и е с обхват "Предоставяне на куриерски пощенски услуги". В съвкупност тези два сертификата удовлетворяват изискванията на възложителя, но покриването на минималните изисквания става задължително от участника, а за подизпълнителя съобразно заявеното му дялово участие. В тази връзка и с оглед на по - горе изложеното, доколкото участникът в процедурата "Демакс Ди Пи Ай" АД не покрива въпросните минимални условия, то същият законосъобразно е отстранен от процедурата. В жалбата се възразява и срещу другия мотив за отстраняване на "Демакс Ди Пи Ай" АД, че в техническата оферта на същия не е направено предложение по показателя "срок за изпълнение". Изразява се мнение, че при наличие на аргументи за отстраняване на етап документи за подбор, разглеждането на техническото предложение на същия участник води до предварително узнаване на оценката му и по този начин се насочва към избор на класирания на първо място участник. Счита, че това е нарушение, водещо до прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. На следващо място жалбоподателят оспорва избора на изпълнител в обжалваната процедура и счита, че офертата на "МиБМ Експрес" ООД не отговаря на следните изисквания: в офертата не се съдържа декларация по образец 11 за участие на подизпълнител; невярна е подадената информация за общия оборот и оборота за услуги, сходни с предмета на поръчката; за средния годишен брой на служителите и за броя на ръководните служители по образец 7; за техническото оборудване по чл. 51, ал. 1, т. 9, за свидетелствата за регистрация на МПС, издадени на други дружества; за гаранцията за участие; както и за представения сертификат ISO 9001:2008. Твърди също, че техническата оферта на "МиБМ Експрес" ООД не отговаря на изискванията, тъй като не съдържа методи и организация на текущия контрол на качеството, подробно описание на начина на доставка на пратките, предложеният срок за изпълнение е нереален и невъзможен. Видно от т. 3 на установените факти, възложителят е изискал представяне на гаранция за участие с оригинал на вносна бележка или оригинал на банкова гаранция. Указани са задължителни условия, които трябва да съдържа банковата гаранция, а именно същата да е безусловна и неотменима, със срок на валидност не по - малко от срока на валидност на офертите - 6 месеца; да съдържа неотменим и безусловен ангажимент на банката гарант да изплати в полза на възложителя, в срок от 3 работни дни, сумата в размер, представляващ гаранцията за участие, при отправено надлежно подписано и подпечатано писмено искане от възложителя. Комисията е установила, че представената от "МиБМ Експрес" ООД банкова гаранция не съдържа условието за изплащане на банковата гаранция в срок от 3 работни дни. С оглед на това, Комисията е изискала участникът да представи или нов документ с въпросния срок, или допълнение към вече представената банкова гаранция. След тези указания, "МиБМ Експрес" ООД е представил Промяна № 01 към банкова гаранция с референция 48-5782, с която промяна отстранява пропуска, касаещ срока за изплащане на дължимата сума. Текстът на чл. 68, ал. 8 от ЗОП вменява задължение на помощния орган на възложителя, когато установи липса на документ и/или несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя, да ги изиска от съответния участник чрез Протокола по чл. 68, ал. 7 от ЗОП. В конкретния случай Комисията е установила именно несъответствие с критериите за подбор и е поискала отстраняването му. Напълно законосъобразно "МиБМ Експрес" ООД е представило промяна към банковата гаранция, с която привежда офертата си в съответствие с изискванията за подбор. За изискания сертификат за внедрена система за управление на качеството - ISO 9001:2008 или еквивалент с обхват: отпечатване на променлива информация и автоматично пликоване; услуги, включени в обхвата на универсалната пощенска услуга и неуниверсалните пощенски услуги, също е установено, че не отговаря на изискванията на възложителя, доколкото не е ясно дали покрива целия обхват. Към представените допълнително документи от "МиБМ Експрес" ООД е приложено писмо от издателя на сертификата, в което се казва, че сертификатите, които се издават след сертифициране по различните международни стандарти, в частност ISO 9001:2008, се отнасят за система за управление на различни процеси и дейности, а не за отделни продукти. Обхватът на одобрението на фирма "МиБМ Експрес" ООД е приложим за: "Пълния набор услуги, включени в обхвата на универсалната пощенска услуга. Неуниверсални пощенски услуги - куриерски услуги, хибридна поща и пряка пощенска реклама". Потвърждава се, че в обхвата на сертификация в частта "хибридна поща" се включва целият процес по отпечатване на променлива информация, автоматично пликоване и доставка на писма. Предвид даденото разяснение на издателя на сертификата, Комисията правилно е приела, че така представеният сертификат отговаря на предварително обявените условия, и законосъобразно е допуснала участника до класиране. След прегледа на представените писмени доказателства КЗК правилно е установила, че в останалата част твърденията на жалбоподателя за несъответствие на "МиБМ Експрес" ООД с изискванията на възложителя също са неоснователни. Видно от офертата е представен попълнен Образец 11, в който е подчертано, че участникът няма да използва подизпълнители при осъществяване на обществената поръчка. В офертата на "МиБМ Експрес" ООД са налични балансите и ОПР за 2010 г., 2011 г. и 2012 г., каквото е изискването на т. III. 2.2). от Обявлението за доказване на икономическите и финансови възможности на участниците. Представен е и попълненият Образец 6 "Информация за общ оборот и за оборота на услуги, сходни с предмета на поръчката за последните 3 години", в която са декларирани общ оборот от последните три години - 56 806 хил. лв. и оборот от услуги, сходни с предмета на настоящата поръчка, за последните 3 години в размер на 21 887 хил. лв. Следователно декларираните стойности надхвърлят минимално изисканите от възложителя обороти (т. 2.1. от фактите). "МиБМ Експрес" ООД е представило в офертата си попълнен Образец 7 "Декларация за средния годишен брой на служителите и за ръководните служители за (2010 г., 2011 г., 2012 г.)", в който е отбелязан средният годишен брой на служителите за последните 3 години; броят на ръководните служители за последните 3 години, както и са посочени 6 ръководители на принт- центрове. Следователно участникът покрива изискванията на възложителя и в тази част офертата му отговаря на предварително обявените условия. По отношение на техническото оборудване, в офертата на участника, избран за изпълнител, е налична декларация, попълнена по образец 16. В същата е декларирано наличие на 15 автомобила. За отбелязаните МПС-та са представени свидетелства за регистрация, издадени на името на участника "МиБМ Експрес" ООД. С оглед на това изводът на жалбоподателя, че декларираните автомобили са на други лица, е недоказан, а доводът за несъответствие с изискванията на възложителя е несъстоятелен. От изложеното следва да се заключи, че офертата на "МиБМ Експрес" ООД отговаря на предварително обявените изисквания и участникът покрива минималните нива за технически и икономически възможности. Същият правилно и законосъобразно е допуснат до разглеждане и оценяване на техническата оферта. Неоснователни са наведените от жалбоподателя доводи за несъответствие на техническото предложение на "МиБМ Експрес" ООД с изискванията на възложителя. Конкретно се твърди, че в техническото предложение липсват методи и организация на текущия контрол на качеството, подробно описание на начина на доставка на пратките. Видно от представеното техническо предложение, в точка № 17 са обсъдени методите и текущият контрол за качественото изпълнение на услугата по печат, пликоване и доставка на данъчни съобщения до данъчно задължените лица. В техническата оферта е направено и подробно описание на начина на извършване на доставките в няколко точки -от т. 6 "Процес на приемане и обработка пратки за разнос" до т. 12, в която е разгледано приемането, разглеждането и решаването по рекламации от клиентите. Във връзка с твърдението за нереалност на предложения срок за изпълнение следва да се съобрази на първо място, че възложителят е поставил ограничение единствено за максималния срок, който може да се предложи. На следващо място липсват указания и дефиниция на понятието "нереалистичен срок", както не е предвидено и основание за отстраняване на участник от процедурата, заради предложен кратък срок на изпълнение. В тази връзка не може да се приеме предложеният срок на изпълнение за нереален и че това е основание участникът да бъде отстранен. От всичко изложено дотук се установява, че "Демакс Ди Пи Ай" АД е правилно и законосъобразно отстранен от участие в процедурата, а спорната заповед не страда от твърдяните пороци. Поради това жалбата се явява неоснователна, а заповедта за класиране следва да бъде потвърдена, като правилна и законосъобразна. Представянето на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя е основание за отстраняване, предвидено с разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В случая само това несъответствие е достатъчно основание за потвърждаване на оспореното решение на възложителя. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и претенцията на ответника по жалбата за заплащане на разноски, настоящата инстанция намира, че следва да присъди сумата от 650 лв. на кмета на Община гр. Велико Търново, платими от жалбоподателя. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение