Решение № 9024 от 30.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5721/2010 г.

Решение № 9024 от 30.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5721/2010 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Ангел Калинов Производството е по чл. 208 и сл. АПК и е образувано по жалба на ЕТ "Вебаком - Едуард Тодоров", "СПА Дизайн" ООД, Сдружение "Национална асоциация басейни, спа и уелнес центрове", "Нола - 7" ООД и СД "Люто - Георгиев и сие" срещу решение № 1965 от 15.02.2010 г. по адм. д. № 5040/2009 г. на Върховния административен съд - седмо отделение, като основно исканията са да се отмени решението на тричленния състав и да се постанови ново, с което да се приеме, че жалбоподателите не са извършвали нарушение по чл. 9, ал. 1 ЗЗК (отм.) и алтернативно да се намали санкцията на всеки от жалбоподателите. Жалбата на "СПА Дизайн" ООД е само в частта за разноските, като се иска присъждане на такива. EТ "Вебаком - Едуард Тодоров" действащ като едноличен търговец, но и като физическо лице участвало в производството пред административният орган прави оплакване за недопустимост на решението, поради неучастието му в производството пред съда и като физическо, заинтересовано лице. Ответника по касационните жалби взема становище да се остави в сила решението. Заключението на прокурора е, че жалбите са неоснователни. Върховният административен съд - петчленен състав - втора колегия приема, че касационните жалби са допустими, но разгледани по същество са неоснователни. С касираното решение тричленният състав на седмо отделение на Върховния административен съд е отхвърлил жалбите на: Сдружение "Национална асоциация СПА и уелнес центрове", гр. София, срещу Решение № 167 от 24.02.2009 г., постановено по преписка № КЗК-25/2008 г. по описа на Комисията за защита на конкуренцията в частта му по т. 1, с която на сдружението е наложена имуществена санкция в размер на 5 000 лева за нарушение по чл. 9, ал. 1 от ЗЗК (отм.) и в частта му по т. 5, с която е постановено прекратяване на нарушението; на "НОЛА 7" ООД, гр. София, в частта му по т. 2, с която на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 200 000 лева за нарушение по чл. 9, ал. 1 от ЗЗК (отм.) и в частта му по т. 5, с която е постановено прекратяване на нарушението; на ЕТ "ВЕБАКОМ - Едуард Тодоров", гр. София, в частта му по т. 3, с която на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 60 000 лева за нарушение по чл. 9, ал. 1 от ЗЗК (отм.); на СД "ЛЮТО - Георгиев и сие", гр. София, в частта му по т. 4, с която на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 80 000 лева за нарушение по чл. 9, ал. 1 от ЗЗК (отм.) и в частта му по т. 5, с която е постановено прекратяване на нарушението и на "Спа Дизайн" ООД, гр. Бургас, в частта му по т. 6, с която е оставена без уважение молбата на дружеството за установяване на нарушения по чл. 30 и чл. 33, ал. 1 и 2 от ЗЗК (отм.) от страна на "НОЛА 7" ЕООД, ЕТ "ВЕБАКОМ - Едуард Тодоров" и СД "ЛЮТО - Георгиев и сие" и в частта му по т. 7, с която е оставена без уважение молбата на дружеството за установяване на нарушения по чл. 9, чл. 30 и чл. 33, ал. 1 и 2 от ЗЗК (отм.) от страна на Иван Иванов Танев, Едуард Светозаров Тодоров и Любомир Киров Костов. За да постанови решението си съдът е приел, че оспореното решение е законосъобразно в неговата цялост. Жалбите се явяват неоснователни, поради липсата на отменителни основания по чл. 146 АПК и като такива следва да се отхвърлят. Решението е правилно. По жалбата на "Спа дизайн" ООД - тричленният състав правилно не е присъдил разноски по делото след като е отхвърлена жалбата му против решението на КЗК в частта по т. 6 и т. 7, т. е. изцяло. По жалбата на "Вебаком - Едуард Тодоров. Оспорването за недопустимост на решението е неоснователно, тъй като той е участвал в производството като едноличен търговец, което е и лично участие на физическото лице, тъй като те са неделими в процесуалното им участие в производството пред съда. По жалбите на "Вебаком - Едуард Тодоров", Сдружение "Национална асоциация басейни, спа и уелнес центрове", "Нола 7" ООД и СД "Люто - Георгиев и сие" за нарушения на материалния закон и относно санкциите: Оспорването за нарушение на материалния закон не е основателно. Правилно тричленният състав е приел, че обсъждането на предложения за регламентиране на цените чрез установяване на долен праг, за установяване на правило, според което цените за групово изкупуване да бъдат по-евтини от закупуването само на една част, за договаряне с инвеститорите единен начин на плащане, като се определят и конкретните параметри на начина на плащане, както и взетите в тази връзка решения: всяка фирма да внесе своите предложения за минимални цени за оборудване на басейни на база тяхната кубатура, които да бъдат обобщени от сдружението, за да се постигне уговорка между неговите членове относно определянето на единна цена на съответната услуга, за изграждане на механизъм за сътрудничество чрез създаване на работни групи за хармонизиране на стандартите, разработване на технически и на етични правила и определяне на минимално допустими цени, фиксирането на минимална цена за труд за стъклокерамика в размер на 16 лв., постигане на уговорка относно минималната цена на труда за поставяне на плочки, която е фиксирана в размер на 11 лв./кв. м. за обекти над 1000 кв. м.; договорката да не се приема оферта за поемане на обект само за труд с материали на клиента и т. н., водят на извод за координирано и единно налагане на цени и търговски условия в противоречие със забраната по чл. 9, ал. 1, т. 1 от ЗЗК (отм.), които не почиват на естествени пазарни механизми и безспорно са от естество да отслабят ефективната ценова конкуренция на съответния пазар, в което се изразява и значителният антиконкурентен ефект на решенията, както правилно е посочила комисията. Няма спор, че само по себе си предоставянето на търговски отстъпки, определянето на начин на плащане за услугите и т. н. е обичайна търговска практика, но в случая се касае за постигане на недопустимо съглашение между конкуренти за единодействие на пазара, на който участват, а не за автономен, самостоятелен и независим избор на стопанска политика. В приетия етичен правилник на браншовата организация, с оглед характера и съдържанието на включените в него правила, под предлог за осигуряване на етични и лоялни отношения в сектора в действителност са заложени механизми за антиконкурентно сътрудничество между участващите в сдружението дружества, осъществяващи състава на чл. 9, ал. 1 от ЗЗК (отм.). В подкрепа на този извод са предвидените в етичния кодекс правила, адресирани до членовете на сдружението, свързани със система на взаимно уведомяване за спечелен търг и насрещно задължение за предупредените конкуренти да преустановят преговорите с конкретния клиент относно обекта, предмет на търга; със задължението да не се приемат предложения на инвеститор за довършване на дейност, започната от друга фирма без знанието на последната; със забраните за назначаване на служител, работил при друг чл. на сдружението, който е нарушил писмени споразумения с бившия си работодател, освен при изрично писмено декларирано съгласие на последния, както и за забрана за продаване на оборудване на бивши служители или на фирма с участие на такива, нарушили споразумение с бившия си работодател - чл. на сдружението и др., чието съдържание безспорно сочи на волята на жалбоподателите за сътрудничество, което е от естество да ограничи, наруши или предотврати конкуренцията на процесния пазар. Нещо повече, според въведените като вътрешна нормативна база правила, сдружението поема функции по разрешаване на спорове при възникване между фирмите на проблеми от конкурентно естество (относно цените при договаряне, обектите, за които се договаря, неизвършените плащания и т. н.) чрез излъчване на комисия, която да решава във всеки отделен случай спорните въпроси. По преписката са налице данни за реално прилагане на въведения с етичния правилник механизъм на антиконкурентна координация, тъй като видно от материалите по делото, в изпълнение на задълженията си по т. нар. етичен кодекс "Нола 7" ЕООД е уведомявало сдружението за нарушения на установените в кодекса правила. Решенията за провеждане на обща съгласувана политика на жалбоподателите срещу техен конкурент със значимо пазарно присъствие ("Астрал Пул Болканс" АД) чрез прилагане на система от конкретни мерки с цел бойкотиране на дейността му и отслабване на позициите му на пазара, представляват антиконкурентни действия, насочени към разпределяне на пазара по смисъла на чл. 9, ал. 1, т. 2 от ЗЗК (отм.), като приемането на последното за чл. на сдружението за кратък период от време по никакъв начин не изключва съставомерността на деянието. От взетите от УС на сдружението решения, членовете на сдружението са задължени да подават на същото информация, свързана с тяхната дейност, отнасяща се до прилаганите от тях цени, обектите и инвеститорите, с които работят, възникнали конкурентни проблеми с други фирми от сектора, некоректни платци и т. н. С оглед съдържанието й тази информация има белезите на поверителна търговска информация, поради което разпространяването й безспорно е от естество да доведе до повишаване прозрачността на пазара и до предвидимост на действията на отделните дружества. Размяната на ценова и друга търговска информация е предпоставка за нарушаване на конкурентната среда и за елиминиране на ефективната конкуренция на съответния пазар. Наличието на обмен на сведения от поверителен характер чрез браншовата организация ограничава възможността за свободно и независимо участие на дружествата - конкуренти на пазара и за формиране на индивидуално стопанско поведение, продиктувано от естествените икономически процеси. Високата прозрачност на пазара способства за координиране и унифициране на търговската политика на стопанските субекти в нарушение на правилата на конкуренцията, тъй като пазарното им поведение започва да се определя не според обективните пазарни принципи, а според поведението на останалите участници на пазара. Субективната преценка на санкционираните дружества за характера на информацията и за нейната публична известност не променя естеството на изискваните данни и антиконкурентният ефект от обработката и разкриването им. Разполагането с такава информация е инструмент за налагане на обща линия на икономическо поведение и за туширане на пазарната автономия на опериращите предприятия, от една страна, а от друга - механизъм за упражняване на ефективен контрол от страна на сдружението върху изпълнението на антиконкурентните уговорки. Относно санкциите жалбите също са неоснователни. Правилата за освобождаване от административнонаказателна отговорност или за намаляване на имуществената санкция при нарушение по чл. 9 от ЗЗК (отм.), се съдържат съответно в чл. 59б и чл. 59а на същия закон. Анализът на цитираните норми сочи, че предвидените в тях привилегии не се прилагат служебно, по почин на националния орган по конкуренция, а при всички случаи прилагането им е предпоставено от отправено от разследваните предприятия изрично искане до комисията в този смисъл и при осъществяване на всички елементи от състава на нормите. Освен, че не са налице кумулативно изискуемите в чл. 59а или в чл. 59б ЗЗК (отм.) предпоставки, КЗК не е била сезирана от ответниците в административното производство с искане за освобождаване от отговорност или за намаляване на наложена санкция, поради което основанията за намаляване на имуществената санкция по чл. 59а и за освобождаване от отговорност по чл. 59б от ЗЗК са неприложими. Оказаното от санкционираните предприятия активно съдействие на комисията в хода на разследването е извън приложното поле на чл. 59а и чл. 59б ЗЗК (отм.), поради което следва да се квалифицира като смекчаващо обстоятелство по смисъла на I. 3.б. от Методиката за определяне размера на имуществените санкции и глоби по ЗЗК. Наред с това, по отношение на института на освобождаването от отговорност нормативната уредба поставя императивно условие производството за разследване на нарушение по чл. 9 от ЗЗК (отм.) да е образувано по повод уведомяване на комисията от участник в картела за това нарушение, т. е. предприятието-нарушител трябва да е разкрило по собствена инициатива нарушението и да е предоставило на органа по конкуренция достатъчно информация, която да е послужила за образуване на съответно производство. С други думи, уличаващите данни и информация следва да са предадени на комисията преди тя да е образувала производство или да е предприела действия за това, т. е. преди да е получила сведения от друг източник за нарушението. Видно от материалите по делото обаче, в конкретния случай административното производство е образувано по молба на засегнато лице - "Спа дизайн" ООД, което автоматично изключва прилагането на чл. 59б от ЗЗК (отм.). Тричленният състав правилно е приел, че КЗК не е допуснала нарушения при определянето на имуществените санкции на жалбоподателите. Наложените такива са съобразени с тежестта и продължителността на нарушението, със смекчаващите обстоятелства и с липсата на утежняващи такива, с икономическото състояние на ответните страни, размера на пазарния им дял на съответния пазар и с критериите досежно картелите, съдържащи в Методиката на КЗК за определяне размера на имуществените санкции и глоби по ЗЗК, поради което не са налице основания за отмяна или изменение на административния акт в частта относно размера на наложените имуществени санкции, които са справедливи и обосновани. Следва да се отбележи, че наложената на Сдружение "Национална асоциация СПА и уелнес центрове" санкция от 5 000 лв. за нарушение по чл. 9, ал. 1 от ЗЗК (отм.) е в установения в закона минимален размер (виж чл. 59, ал. 1 от ЗЗК, отм.), поради което обективно не би могла да подлежи на корекция, а за останалите касатори размерът на санкцията е в съответствие с установените в производството нарушения. С оглед изложеното всички касационни жалби и оплаквания са неоснователни поради което законосъобразното решение на тричленния състав на пето отделение на Върховния административен съд следва да се остави в сила. По изложените съображения Върховният административен съд - петчленен състав - втора колегия