Решение № 8310 от 20.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2991/2018 г.

Решение № 8310 от 20.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2991/2018 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от "С. Х." ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "К." № ..., представлявано от Д. Г. К. - упълномощен от управителите Т. С. В. и С. Д. Х., срещу Решение № 71/25.01.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК - 902/16.10.2017 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 022/20.09.2017 г. на Управителя на "Комплексен онкологичен център - Ш." ЕООД, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на нова хибридна SPECT/CT система комбинираща гама камера с два детектора с диагностичен компютърен томограф в интегрирано гентри, съгласно техническа спецификация". Касационният жалбоподател счита, че решението на КЗК е неправилно, тъй като е постановено при съществени нарушения на материалния закон и процесуалните правила, и е необосновано. По подробно изложени аргументи за така заявените пороци, които представляват касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, моли решението да бъде отменено изцяло. Претендира присъждане на направените разноски в производството пред КЗК и ВАС.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не взема отношение по касационната жалба.

Ответникът - Управителят на "Комплексен онкологичен център - Ш." ЕООД, гр. Ш., чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение по съображенията, изложени в Писмени бележки. Претендира присъждане на разноски по представен Списък.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е частично основателна.

С оглед допълнително представените доказателства за изпращане чрез оператор на пощенски услуги SPEEDY на датата 15.02.2018 г., настоящият състав на Четвърто отделение на ВАС намира, че касационната жалба на "С. Х." ЕООД, гр. С. се явява депозирана в законоустановения в чл. 216, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по e-mail на датата 01.02.2018 г., и като насочена срещу решение, което е неблагоприятно за дружеството, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 71 от 25.01.2018 г. по преписка № КЗК - 902/2017 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. ...ХР-2157/11.10.2017 г. (п. к. 10.10.2017 г.) от "С. Х." ЕООД срещу Решение № 022 от 20.09.2017 г. на управител на "К. О. Ц. - ШУМЕН" ЕООД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на нова хибридна SPECT/CT система комбинираща гама камера с два детектора с диагностичен компютърен томограф в интегрирано гентри, съгласно техническа спецификация";

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на възложителя за възлагане на разноските, направени в хода на производството пред КЗК и

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на жалбоподателя за възлагане на разноските, направени в хода на производството пред КЗК.

За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че жалбата е подадена от заинтересовано лице пред надлежен орган, в рамките на законоустановения срок за обжалване по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП и се явява допустима, но разгледана по същество, е неоснователна.

По-точно, за неоснователни са приети твърденията на жалбоподателя "С. Х." ЕООД за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя поради наличие на противоречие с принципите за лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация, установени в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, и по-конкретно, че техническите изисквания са зададени по начин, който води до възможен избор на един единствен потенциален участник, а именно - "G. E.", предлагащ Discovery NM/CT670 ES. Жалбоподателят оспорва технически параметри, касаещи компютърния томограф като елемент от SPECT/CT системата и по-конкретно брой получени срезове при завъртане на тръбата на 360р в аксиален режим, като счита, че тези технически характеристики не носят никакви клинични ползи, като единствено дават предимство на конкретен производител, и подчертава други технически параметри, които имат значение при преценката на качеството на съответната апаратура. Във връзка с тези твърдения, КЗК се е позовала на заключенията от извършената техническа експертиза и е констатирала следното: В Техническата спецификация от документацията за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка са указани минималните технически характеристики на компютърния томограф, неразделна част от SPECT/CT системата, предмет на поръчката. Експертното изследване на оспорвания технически параметър на компютърния томограф, касаещ броя срезове, и по-конкретно минимално изискуемия брой от 8 среза, насочва вниманието към водеща тенденция в развитието на компютърните томографи. Според актуалната технологична насока увеличаването на броя на срезовете при компютърните томографи, в това число конвенционални и като елемент от система SPECT-CT се характеризира с редица преимущества като прецизиране на диагностиката, възможност за визуализация на подвижни обекти и изследване на функционалност, разпознаване на малки диагностично важни структури и т. н. Както се коментира в техническата експертиза, тези предимства се изтъкват също и от "S. G." през 2017 при промотиране на новия SPECT-CT S. I. B. (32-срезов). Посочените в становището на възложителя публикации от независими специализирани източници също обосновават общата насока в технологичното развитие на диагностичната компютърна томография в последните 15 години към по - голям брой срезове, респективно редове, оказващи огромно влияние на функционалните възможности, качеството на образа и диагностичната стойност на изследванията. КЗК е констатирала, че в експертното заключение се изтъкват предимства на системите с 8 среза над тези с по-малък брой срезове като максимална продължителност на спиралата, диапазон на изменение на анодното напрежение и анодния ток, възможности за конфигурация на дебелината на срезовете в аксиален режим, както и по-големият температурен капацитет на анода на тръбата при Discovery NM/CT670 ES и AnyScan от гледна точка на експлоатационните разходи обслужване и подмяна на основни възли. Наред с това в експертизата се подчертава, че освен коментираният от жалбоподателя апарат, предлаган от GE (Discovery NM/CT670 ES), друг производител - "Mediso" (M. I. S.) също предлага конфигурация на SPECT-CT с няколко възможности 16 или 8-срезов диагностичен компютърен томограф или 8-срезов недиагностичен. От това КЗК е направила извод, че от една страна в експертното заключение се обосновава клиничното значение на по-големия брой срезове, като от друга страна се взема предвид наличието на поне двама производители, които биха могли да предложат апаратурата, предмет на обжалваната обществена поръчка и в тази връзка за напълно мотивиран е приет извода на експертизата, че съобразно дейностите на подобен тип онкологични центрове оптимален вариант в диагностичния процес би била система с диагностичен 16-срезов компютърен томограф, но при наличие на определен финансов ресурс препоръчителен е изборът на система с 8-срезов СТ с възможност за надграждане до 16 среза, която възможност, както се установило вече по-горе, се предлага от повече от един производител.

На следващо място КЗК е посочила, че жалбоподателят акцентира върху предимства на предлаганата от S. G. 6-срезовата версия на Symbia Т6, които според него се изразяват в по-бързо компютърно томографско сканиране, минимална дебелина на срезовете, висока чувствителност на системата за възприемане и обработка на постъпващата информация и в контекста на тези по-важни според жалбоподателя характеристики, броят на срезовете се обсъжда като параметър без клинично значение, което КЗК е приела за необосновано с оглед горепосочените експертни изводи. Експертното заключение оборва изтъкнатите от жалбоподателя предимства на томографи с по-малък от 8 брой срезове, като отчита спецификите на всяко от тях. Относно дебелината на срезовете в спирален режим, експертизата прави разграничение между дебелина на среза при сканиране и дебелина на реконструирания срез. От гледна точка на разделителна способност, определяща е дебелината на реконструираните срезове в аксиален режим на сканиране. КЗК е посочила, че съгласно експертното заключение клиничната значимост на дебелината на среза се отнася за единични срезове, където потенциална "находка" (диагностично важен обект) се идентифицира и анализира в няколко поредни образа (реконструирани среза), като изрично се уточнява, че при наличие на потенциална находка с малки размери се прилагат допълнителни алгоритми за обработка на изображението (включени в софтуерния пакет на конзолата или на допълнителната работна станция), чрез които се прецизира диагностиката, а подобна разделителна способност се постига и в режим спирално сканиране чрез увеличаване на броя на едновременно регистрираните срезове, което е видно от параметрите на Symbia Т16 и Discovery NM/CT670 - безспорно по-висок клас апарати от анализираните от жалбоподателя.

КЗК е констатирала, че по отношение времето за сканиране на зона от тялото с определена дължина, експертизата оборва сравняването на времето за сканиране и точността (качеството) на диагностичния образ, доколкото не се касае за обективно съотнасяне на технически параметри на апаратурата и съответно не може да се даде обосновано заключение за по-добри характеристики на апаратура, която осигурява по-кратко време за сканиране за определен обхват. Относно важността на системната чувствителност като допринасяща за качеството на диагностичния образ при нуклеарно изследване, КЗК е посочила, че експертизата се позовава на пространен анализ и изследване, публикувани в E. J. of N. M. and M. I. на четири SPECT-CT системи - P. B., G. E. D. NM/CT 670 u I. H. 4, S. S. T6, и на базата на заключения от независими специализирани източници се обобщава, че качеството на диагностичния образ зависи от множество фактори, като системната чувствителност е един от тях, но в корелация с останалите.

На последно място КЗК е посочила, че експертното заключение обосновано отхвърля изложените от жалбоподателя твърдения и дава пълен отговор на поставените експертни задачи, като достига до извода, че ефектът от придобиването и пускането в експлоатация на нова SPECT-CT система ще е осезаем както за пациентите, така и за специалистите в онкологичния център.

При така изложените съображения КЗК е счела, че обжалваното решение за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка не страда от релевираните от жалбоподателя пороци, съответно не е налице твърдяната незаконосъобразност на акта на възложителя.

При този изход на преписката, КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на извършените от него разноски. Счела е, че следва да остави без уважение и искането на възложителя за възлагане на разноски, тъй като в проведеното на 25.01.2018 г. заседание е представено пълномощно в полза на адв. Н. С. с уговорено адвокатско възнаграждение в размер на 700 (седемстотин) лева, платими изцяло в деня на подписване на пълномощното, но в пълномощното не е указана дата на подписване на същото, както и начин на плащане, съответно не се представят доказателства за извършване на плащане.

Така постановеното от КЗК решение е правилно и не страда от твърдяните в касационната жалба пороци.

Производството по преписка № КЗК - 902/2017 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията жалба от "С. Х." ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ул. "К." № ..., представлявано заедно от управителите Т. С. В. и С. Д. Х., срещу решение на Управителя на "Комплексен онкологичен център - Ш." ЕООД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на нова хибридна SPECT/CT система комбинираща гама камера с два детектора с диагностичен компютърен томограф в интегрирано гентри, съгласно техническа спецификация".

С това решение на възложителя, което е с № 022 от 20.09.2017 г., в съответствие с разпоредбата на чл. 22, ал. 2 във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗОП, са одобрени Обявлението и Документацията за участие. Задължителна част от Документацията са техническите спецификации (чл. 31, ал. 1, т. 1 ЗОП), а техническите спецификации съгласно чл. 48, ал. 1 ЗОП определят необходимите характеристики на предмета на поръчката. В § 2, т. 54 от ДР на ЗОП е конкретизирано какво съдържа техническата спецификация в зависимост от това дали се касае за обществена поръчка за "строителство" - б. "а" или за "доставки или услуги" - б. "б". В случая се касае за открита, "открита" по вид процедура от публичен възложител с основна дейност "здравеопазване" и с обект на поръчката - "доставки".

Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, "Техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция", а според ал. 2 - "Техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. По изключение, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише достатъчно точно и разбираемо по реда на чл. 48, ал. 1, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалентно/и".

В жалбата на "С. Х." ЕООД е направено оплакване единствено и само относно изискванията, заложени в техническите спецификации на Системата, която в конкретния случай е Приложение № 1 - Техническа спецификация към Документацията за участие в обществената поръчка.

КЗК подробно е обсъдила в своето решение всички твърдения за незаконосъобразност и както се каза по-горе, ги е приела за неоснователни. Изложените съображения се споделят изцяло и от настоящия касационен състав, защото са базирани на експертно становище - заключение по назначена с определение № 1383/23.11.2017 г. на основание чл. 208, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП Техническа експертиза, изготвена от проф. доктор на техническите науки инж. И. И.

Като безспорен извод от Техническата експертиза се налага факта, че изискванията посочени в оспорената Техническата спецификация не съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство. Спецификацията не облагодетелства, нито елиминира лица и продукти, а напротив осигурява равен достъп на участниците в процедурата. Според вещото лице не само един производител - "G. E.", който предлага Discovery NM/CT670 ES, а има и друг, който предлага конфигурация на SPECT-CT с няколко възможности 16 или 8-срезов диагностичен компютърен томограф или 8-срезов недиагностичен, а именно - "Mediso" (M. I. S.). В заключението е обсъден подробно и въпроса за броя на срезовете на компютърния томограф, които се изискват от възложителя и който е в пряка зависимост от възможностите за финансирането на обществената поръчка, както е обсъден въпроса и за друг параметър - дебелината на среза в спирален режим. Относно качеството на диагностичния образ при нуклеарно изследване, вещото лице заявява, че не се открояват предимства на конкретна конфигурация, а напротив, качеството зависи от много фактори, като системната чувствителност е един от тях, но трябва да се разглежда в обвързаност с останалите фактори.

За пълнота следва да се отбележи, че "S. G." също е в състояние да предложи модели на SPECT-CT система: Symbia Т 16, S. I. 16, даже и S. I. B. (32-срезов), които отговарят на изискванията на възложителя за минимум 8 среза.

При тези обективни технически данни, изготвени от вещо лице със специални знания в областта на "медицинските уреди" следва извода, че няма нарушение на принципите, залегнали в чл. 2, ал. 1 от ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация (т. 1) и свободна конкуренция (т. 2). Не е нарушена от страна на възложителя и забраната в ал. 2, при възлагането на обществената поръчка да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. За последната хипотеза няма оплакване в първоначалната жалба.

Екпертизата е назначена от КЗК по искане на жалбоподателя с конкретно формулирани още в жалбата два въпроса. Заключението не е било оспорено в заседанието, в което е било прието - на 25.01.2018 г., не е била поискана допълнителна задача към същото вещо лице, не е поискано повторно заключение от друго вещо лице или разширяване на експертизата в тричленна. На практика в касационната жалба се оспорват констатациите на вещото лице по изготвеното и прието заключение, но това е недопустимо да стане едва в касационното производство.

Пак за пълнота следва да се отбележи, че процедурата безспорно е със значим обществен интерес. К. се за медицинска апаратура, нужна за изследване, респ. диагностициране, наблюдение и лечение на хиляди онкологично болни в цяла С. Б., и няма правни основания за възприемане на предложението на прокурора от ВАП преписката да се върне отново на КЗК за ново произнасяне.

С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора в касационното производство, на касационния жалбоподател "С. Х." ЕООД, не се дължат разноски, въпреки че са поискани. На ответника - възложител следва да бъдат присъдени своевременно поисканите и направени разноски за адвокатски хонорар, но само за производството пред Върховния административен съд, които видно от списъка по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) и представеното Преводно нареждане за кредитен превод от 02.04.2018 г. възлизат на 700.00 лева. В касационната жалба не е направено възражение за прекомерност на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК. А относно претендираните разноски за адвокатски хонорар, направени пред КЗК също в размер на 700 лева следва да се отбележи, че КЗК има произнасяне по този въпрос и в решението й са изложени конкретни съображения защо искането следва да остави без уважение. За случая е приложима разпоредбата на чл. 217 от ЗОП, в която е уреден въпроса с отговорността за разноските в производството пред Комисията за защита на конкуренцията и няма основание ВАС да прилага тази правна норма, която е относима за КЗК.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,