Решение № 7697 от 19.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6055/2017 г.

Решение № 7697 от 19.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6055/2017 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 - 228 АПК. Образувано е по касационна жалба на адвокат С. Р. пълномощник на "Екселенция" ООД, с. Б., община Р., Пловдивска област, срещу решение № 408 от 20.04.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-121 от 2.02.2017 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора в настоящото производство срещу Решение № 16 РОП 64-25 от 20.12.2016 г. на кмета на община П., с което са класирани участниците и са обявени изпълнителите на обществените поръчки по обособените позиции в частта му по обособена позиция № 7. Със същото решение на "Екселенция" ООД са възложени разноските, направени от възложителя. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира се допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в касационната жалба касаторът моли, решението на КЗК да се отмени, да се отмени и обжалваната част от решението на възложителя, като процедурата за възлагане на обществената поръчка се върне от последното законосъобразно действие. Касаторът претендира присъждане на направените разноски само за държавна такса, не и за адвокатско възнаграждение. Ответните страни КЗК и кметът на община П. не вземат становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита, че Комисията е установила правилно фактите по спора, въз основа на които е извела правилни правни изводи. Излага аргументи по възраженията направени в касационната жалба, които намира за неоснователни. Намира, че КЗК не е допуснала нарушения съставляващи касационни основания за отмяна на решението й. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт, подлежащ на съдебен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че заместник-кмета на община П., упълномощен със заповед № 16ОА1356 от 7.06.2016 г. на кмета на община П., на основание чл. 7, ал. 1 ЗОП, действащ като възложител, с Решение № 16РОП 64 от 30.06.2016 г., на основание чл. 73, ал. 1 ЗОП, е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и изпълнение на СМР за подобряване на енергийната ефективност на съществуващи многофамилни жилищни сгради на територията на община П., финансирани по Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, разделена на 54 обособени позиции. С решението за откриване възложителят е одобрил обявлението и документацията за участие. От документацията за участие относимо към производството е одобреното ценово предложение, представляващо Приложение № 2. В Образеца "Ц. предложение за изпълнение на поръчката" /Приложение № 2/ е посочено: 1) "Цена за извършване на авторски надзор до: ... лв., без ДДС (Словом), която представлява ...% от оферираната цена за изпълнение на строителството. Цената за извършване на авторски надзор е максимално допустима, като Възложителят ще изплати на Изпълнителя процента (посочен в предходното изречение) от стойността на действително извършените и приети строителни дейности; 2) Цена за изпълнение на строително-монтажни работи до: ... лв., без ДДС (Словом) с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи. Цената на изпълнение на СМР с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи е формирана, както следва: Цена за изпълнение на СМР до ... лв. без ДДС (Словом) и Цена за допълнително възникнали и непредвидени видове работи, които ще се доказват в процеса на строителството, в размер до ... (Словом) лв. без ДДС, представляващи 10% от цената на строително-монтажните работи. Изрично е посочено, че не се допускат промени, изтриване или допълване на образеца. Направено е и предупреждението, че неспазването на описаните изисквания е основание за отстраняване от процедурата. Комисията на възложителя по чл. 103 ЗОП при извършване на действията, описана в протокол № 5 от 7.12.2016 г., след като е разгледала ценовото предложение на "Екселенция" ООД е приела, че то не отговаря на изискванията, заложени от възложителя, защото предложената от него цена за допълнително възникнали и непредвидени работи не представлява 10% от оферираната цена за СМР по Обособена позиция (ОП) № 7. Комисията на възложителя е установила освен това, че посочената от участника цена за извършване на авторски надзор не представлява 0,53% от оферираната цена за СМР, с включена стойност на допълнително възникнали и непредвидени видове работи за съответната обособена позиция. Поради това, че участникът не е спазил изискванията на възложителя относно ценовото предложение, комисията единодушно е решила този участник да бъде отстранен от по-нататъшно участие в обществената поръчка. Освен това комисията по чл. 103 ЗОП е изложила съображения за неприложимост на разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, тъй като правилното попълване на ценовото предложение би довело до неговата промяна. Докладът на комисията по чл. 103, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 60 ППЗОП е възприет от възложителя, който с решение № 16 РОП 64-25 от 30.12.2016 г. е обявил класирането на участниците и определил изпълнителите на обществената поръчка по обособените позиции. Същевременно е одобрил и отстраняването от участие на "Екселенция" ООД по ОП № 7, като е посочил за мотиви тези на помощния му орган и е прекратил процедурата по тази обособена позиция. Това решение на възложителя е било обжалвано от "Екселенция" ООД пред КЗК, която е приела жалбата за допустима, а след като я е разгледала по същество - и за неоснователна, поради което я е оставила без уважение. За да постанови този резултат КЗК е установила фактите по спора, свързани с Образеца на ценовото предложение, както и подаденото такова от жалбоподателя. Посочила е, че в него той е оферирал обща цена за изпълнение на поръчката 1 136 688 лв. без ДДС, която включва: 1) Цена за изработване на работен проект и за извършване на авторски надзор: 52 392 лв., без ДДС, формирана от 1.1) Цена за изработване на работен проект: 46 628, 88 лв., без ДДС и 1.2) Цена за извършване на авторски надзор до: 5 763,12 лв., без ДДС, която представлява 0,53 % от оферираната цена за изпълнение на строителството; 2) Цена за изпълнение на СМР до: 1 084 597 лв. без ДДС с включени стойности на допълнително възникнали и непредвидени работи, формирана както следва: 2.1) Цена за изпълнение на СМР до: 976 056,30 лв. без ДДС и 2.2) Цена за допълнително възникнали и непредвидени видове работи, които ще се доказват в процеса на строителството, в размер до 108 450,70 лв. без ДДС, представляващи 10% от цената на СМР. КЗК е приела, че комисията по чл. 103 ЗОП правилно е установила, че посочената цена за допълнително възникналите и непредвидени разходи неправилно е била посочена в размер на 108 450, 70 лв., а е следвал ода бъде в размер на 97 605, 60 лв., представляваща 10 % от посочената цена за СМР 976 056, 30 лв. В ценовото предложение е констатиран и друг порок свързан с цената за извършения авторски надзор, която трябва да е процент от оферираната цена за изпълнение на строителството. "Екселенция" ООД е посочило в ценовото си предложение цена за авторски надзор в размер на 5 763, 12 лв., без ДДС и цена на СМР, с включена стойност на допълнително възникналите и непредвидените видове работи в размер на 1 084 507 лв., без ДДС. К. на възложителя е установила, че 0,53% от 1 084 507 лв. не са 5 763, 12 лв., а 5 747, 89 лв. КЗК е приела, че това несъответствие също е порок в ценовото предложение, поради което е направила извод, че комисията правилно е предложила "Екселенция" ООД да бъде отстранено от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Относно твърденията на "Екселенция" ООД, че е била допусната техническа грешка, която е могло да се отстрани по реда на чл. 104 ЗОП, което като не е направено от страна на комисията по чл. 103 ЗОП, представлява допуснато нарушение. КЗК е възприела твърдението за неоснователно. Посочила е, че при отстраняването на техническата грешка ще се промени ценовото предложение, което изрично е забранено от чл. 104, ал. 5, поради което е изложила съображения, че комисията не е допуснала порок в работата си. Въз основа на така изложените съображения КЗК е извела и окончателния си правен извод, че жалбата е била неоснователна, поради което и на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП е оставила жалбата без уважение срещу обжалваната част от решението на възложителя. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. "Екселенция" ООД както в жалбата си пред КЗК, а така също и в касационната жалба не оспорва, че е допусната грешка при попълване на ценовата си оферта. Въпреки това акцентира върху обстоятелството, че тази грешка е можело да бъде отстранена, ако комисията е изпълнила задължението си по чл. 104, ал. 5 ЗОП. Прави изчисления в касационната си жалба, които преповтарят тези в първоначалната жалба, като доказва, че окончателната цена за извършване на строителните дейности не се променя. Съдът не възприема тези твърдения. На първо място следва да се посочи, че изречение второ от ал. 5 на чл. 104 ЗОП не вменява в задължение на комисията по чл. 103 да изисква от участниците да представят разяснения или допълнителни доказателства за данните, посочени в офертата. Нормата е диспозитивна, което личи от употребения глагол "може". На следващо място от особено важно значение е, че при изправянето на "техническата" грешка в ценовото предложение, то безспорно би се променило. Промяната изрично е забранена с последното изречение на ал. 5 на чл. 104. В подкрепа на твърденията си касаторът се позовава на три съдебни решения на Върховния административен съд. Позоваването е неудачно, защото относно решение № 12301 от 5.10.2012 г. е била допусната грешка при изписването на числата цифром и словом. Комисията по реда на отменения чл. 68, ал. 11 ЗОП е поискала разяснение от участника кое от посоченото в офертата поддържа. По този начин тя не е била променена. В решение № 15777 от 28.11.2013 г. участникът също е бил допуснал техническа грешка, като е посочил единична цена в размер на 324, 66 лв., а в общата стойност посочената от него цена е била в размер на 317,00 лв. Отново по посочения ред на чл. 68, ал. 11 ЗОП (отм.) комисията е поискала от участника да посочи коя от двете цени поддържа. Подобно е и решение № 15442 от 15.12.2010 г., посочване на две различни цени, като при отпадане на едната остава другата. По този начин не се променя ценовото предложение, защото цената вече е била посочена, а само отпада неправилната. В конкретния случай при изправянето на грешката несъмнено ще се промени ценовото предложение, а няма да отпадне част от цената, която не се поддържа от участника. Поради това и позоваването на посочените съдебни решения е неоснователно. Неоснователно е и следващото твърдение в касационната жалба, че 53% от 1 084 507 лв. е равно на 5 763,12 лв. Правилното изчисление е 5 747,89 лв. Цената за извършения авторски надзор представлява процент от оферираната цена за изпълнение на строителството. Тя е максимално допустимата, посочена от участника, а възложителят ще я изплати на изпълнителя като процент от стойността на действително извършените и приети строителни дейности. При изработването на образеца на ценовото предложение възложителят се е стремял максимално да внесе яснота и точност при попълването му, като изрично е забранил внасянето на промени, изтриване или допълване. Освен това е предупредил участниците, че при неспазването на изискванията участникът ще бъде отстранен. "Екселенция" ООД като е допуснало грешка и в този пункт от ценовото си предложение е представило такова, което не е съответствало на изискванията на възложителя, поради което правилно е било отстранено от участие. Като е достигнала до този правилен правен извод КЗК е постановила законосъобразно решение, което следва да бъде потвърдено. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК е правилно и законосъобразно. Искането на касатора за присъждане на разноски следва да се остави без уважение, с оглед на изхода на спора. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение