Решение № 8650 от 1.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4308/2019 г.

Решение № 8650 от 1.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4308/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Благоевград срещу решение № 420/17.01.2019 година на Административен съд София град по адм. д. № 10054/2018 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение № РД-02-36-1048/05.09.2018 година на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Съдът не изложил мотиви за осъществените нарушения, не обсъдил доводите на жалбоподателя, не коментирал цитираната практика на Върховния административен съд, с която трябвало да се съобразява. Относно претендираното нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо неправомерни критерии за подбор, претендира неотносимост на нормата на чл. 163а, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Никъде в документацията за участие не било посочено, че строителният инженер с професионален опит минимум три години или строителния техник с професионален опит минимум седем години, ще бъдат лице, изпълняващо функциите на технически ръководител по чл. 163а ЗУТ. Не било поставено изискване и за опит като технически ръководител. От друга страна се твърди, че изискването за опит е с оглед спецификата на обществената поръчка и необходимите дейности по улесняване на достъпа на хора с увреждания до сградата, чрез изграждане на съоръжения затова, както и постигане на заложени цели, като тези за намаляване на парниковите газове и вредни емисии в атмосферата и др. Поставянето на изискване за опит на специалистите било в оперативната самостоятелност на възложителя, в каквато насока се цитират изводите на АССГ по адм. д. № 2019/2018 година. Участниците били поставени при еднакви условия, като изискването било във връзка с специфичния предмет на поръчката. Въведеното изискване се сочи като съответстващо на сложността на предмета и обема на поръчката, в каквато насока било решението на ВАС по адм. д. № 7269/2017 година. Отрича като неправилен извода на съда досежно правната квалификация на нарушението като нередност. По отношение законосъобразността на въведената методика за оценка, твърди, че при изготвяне на същата се използват качествени показатели за оценка, като е посочен начинът на тяхното изчисление. Оспорва като неправилен извода за съществена неяснота на начина на изчисляване на точките по показател Гаранционен срок – ПГ, както и че участникът сам трябва да определя обема на СМР на отделните части, което да предоставя голяма свобода за участниците и възможност за субективна оценка на поставения критерий. Участниците били длъжни да определят процента от обема на СМР по отделните части, като се придържат изцяло към техническия паспорт и енергийното обследване, от които било видно какъв е обемът на СМР, които ще извършват при изпълнение на дейностите, предмет на обществената поръчка. Предложеният от участника процент следвало да бъде съобразен с реално необходимите за извършване видове и количества СМР по всички части, посочени в техническия паспорт и енергийното обследване. Посочената формула за изчисление не давала възможност за субективна оценка. Възможно било да се изчисли нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката. Оценяването на средния гаранционен срок като произведение между А – сбора между минималния предложен от участника гаранционен срок и Б – субективно определен от всеки участник процент индивидуална тежест, било законосъобразно. Цитира решения на Върховния административен съд, като твърди, че практиката по тях е задължителна за административния орган, като не била обсъдена от АССГ в обжалваното решение. Оспорва извода на съда и в частта за третото нарушение. Твърди, че на стр. 88 от документацията за участие – Техническо предложение /образец № 3 е записано, че във всяка от таблиците, в които участникът сам прави изброяването, той може да добавя толкова редове, колкото са му необходими. Таблицата в техническото предложение била само една и тя била тази за изчисляване на общия среден гаранционен срок, част от методиката за оценка на офертите, в която било възможно добавянето на нови редове. Прави извод, че добавянето на нови редове към таблицата от техническото предложение за изчисляване на общия гаранционен срок било допустимо и участникът "ИНФРА РОУДС" се бил съобразил с действителното положение, като включил минимален, съвсем незначителен обем от СМР по част "Конструктивна". При положение, че гаранционният срок представлявал 10% от оценката, а цената била с тежест 60% от комплексната оценка на офертите, това обстоятелство нямало как да повлияе върху класирането. "ИНФРА РОУДС" ЕООД отговарял на изискванията на възложителя и офертата му не страдала от твърдяните пороци. Предвид гореизложеното, касаторът прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което се отмени като материално незаконосъобразен акта за определяне на финансова корекция. При условията на евентуалност, иска делото да се върне на друг състав на първоинстанционния съд за ново разглеждане. Ответникът по жалбата, ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 204 – 2020 година оспорва касационната жалба като неоснователна. В писмен отговор излага съображения за правилност на съдебния акт. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд намира същата за подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Производството пред АССГ е образувано по жалба на община Благоевград срещу решение № РД-02-36-1048/05.09.2018 година на ръководителя на управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. Същото е с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), като на общината е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите средства, представляващи средства от ЕСИФ по договор № BG16 RFOP001-1.008.006-C01-S-01 от 19.02.2018 година с изпълнител "ИНФРА РОУДС" ЕООД. С решението се констатират три нарушения: - 1. На чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо неправомерни критерии за подбор; 2. На чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП, представляващо незаконосъобразна методика за оценка; 3. На чл. 2, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, представляващо незаконосъобразно избран изпълнител. Първите две от тях са квалифицирани като нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, а третото като нередност по т. 13 от същото приложение. За първите две нарушения е определена корекция в размер на по 5%, а за третото 10% от допустимите средства от ЕСИФ по договор за възлагане на обществена поръчка с изпълнител "ИНФРА РОУДС" ЕООД. Предвид принципа за некумулиране на процентните показатели корекция за нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, е определен краен процент корекция от 10%. За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване процедурата по издаването му, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. При извършена проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Касаторът не релевира възражения за съществени процесуални нарушения. Твърди неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. За нарушението на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо неправомерни критерии за подбор: Страните на спорят, че в обявлението за обществена поръчка е поставено изискване за "ръководно-експертен екип: 1. 1. строителен инженер с професионален опит минимум 3 г. или строителен техник с професионален опит минимум 7 г. – 1 бр. Констатираният от органа порок в частта по този критерий засяга два аспекта: Първият се свежда до това защо изисканият опит по отношение на лицето строителен инженер е три години, а този по отношение на строителния техник е седем години /т. е. изискването е съществено по-високо спрямо това към строителния инженер/? А вторият е в това защо възложителят е ограничил квалификацията на лицето, извършващо техническо ръководство на строежа само до тези две възможности, а именно "строителен инженер" и "строителен техник"? Касаторът неоснователно отрича приложението на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. Поставеното изискване е за ръководно-експертен екип, който осъществява именно техническо ръководство на строежа по смисъла на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ. Касационната инстанция споделя изводите на ръководителя на управляващия орган, приети и от първоинстанционния съд, че законът с разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ квалифицира като технически правоспособни да осъществяват дейността както "строителните инженери", така и "строителните техници". Предвид еднаквата нормативна възможност да осъществяват дейността, основателен е въпросът какво обосновава същественото разминаване в поставеното изискване за опит? Напълно неотносимо е възражението на касатора, че изискването било поставено във връзка с особения предмет на поръчката и необходимостта да се осигури достъп до сградата, както и същата да отговаря на поставените цели за енергийна ефективност. Тук спорът не е защо е поставено изискване за опит по принцип, а защо между изискването към техника и това към инженера се констатира особена разлика в изискваните години опит, след като законът посочва като равно компетентни за осъществяване на дейността лицата и с двете квалификации? Касационната инстанция споделя извода на органа, приет и от първоинстанционния съд, че така поставеното изискване е необосновано в частта относно същественото разминаване в годините изискван опит. Поставената цел е еднакво приложима и за двамата експерти, поради което възражението не дава обосновка за соченото разминаване. Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критериите за подбор не трябва необосновано да създава пречки и тежести пред участниците, като не трябва същите необосновано да бъдат третирани различно. След като законът приравнява и приема за еднакво даваща възможност да се упражнява дейността по ръководство на строежа както квалификацията "строителен инженер", така и "строителен техник", поставянето на изискване за опит с продължителност, която за техника явно и необосновано надвишава тази, поставена като изискване за инженера, изискването в тази част нарушава принципите за недопускане на необосновано ограничаване на участието. Касационната инстанция споделя и изводите в частта за ограничението на лицата при поставения лимит за професионална квалификация предвид възможностите, които дава нормата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. Техническото ръководство на строежите, съобразно приложимия норматив може да се осъществява и от лица "инженери" и "архитекти", поради което и ограничаването на компетентността единствено до "строителен техник" и "строителен инженер" е необосновано ограничително. Горното обосновава извод за правилност на решението на първоинстанционния съд за материална законосъобразност на акта в посочената част. Квалификацията на нарушението е правилна, като обосновано е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ във връзка с т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (в редакция към датата на издаване на обжалвания акт). За нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП, представляващо незаконосъобразна методика за оценка: Страните не спорят относно начина на изписване на методиката в частта по спорния показател на оценка, поради което и текстът на методиката няма да бъде пренасян в текста на решението на касационния състав. Поставеният от органа проблем досежно показателя "Гаранционен срок" се състои в това, че съгласно изработената от възложителя таблица, която следва да се попълни от участника, последният е необходимо да оферира гаранционен срок, включително и над минималния нормативно определен такъв, като преди това определи обема на СМР по отделните части, което определяне според органа няма да е точно предвид предмета на поръчката "инженеринг", при който не е възможно преди проектирането да се определи точния процент на СМР по описаните части. Касаторът възразява, че участниците били длъжни да определят процента от обема на СМР по отделните части, като се придържат изцяло към техническия паспорт и енергийното обследване, от които било видно какъв е обемът на СМР, които ще извършват при изпълнение на дейностите, предмет на обществената поръчка. Предложеният от участника процент следвало да бъде съобразен с реално необходимите за извършване видове и количества СМР по всички части, посочени в техническия паспорт и енергийното обследване. Посочената формула за изчисление не давала възможност за субективна оценка. Възможно било да се изчисли нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката. Оценяването на средния гаранционен срок като произведение между А – сбора между минималния предложен от участника гаранционен срок и Б – субективно определен от всеки участник процент индивидуална тежест, било законосъобразно. Касационната инстанция не споделя тези изводи на касатора именно предвид предмета на поръчката – инженеринг. След като преди проектирането, което е част от предмета на поръчката, не може да се определи точният процент СМР по описаните части /отоплителна инсталация, хидроизолации, топлоизолации, довършителни работи, ел. инсталации и осветление, ВиК инсталации/ изчисляването на процента от обема СМР за отделната дейност на етап кандидатстване по проекта е твърде субективно и неточно, при което залагането на критерия като такъв за оценка не дава възможност за точно оценяване на етапа на кандидатстване във връзка с целта на оценяването- да се избере оферта, която най-качествено ще изпълни предмета на поръчката. Предвид гореизложеното, касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд за материална законосъобразност на акта и в тази част. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В частта за нарушението по чл. 2, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, представляващо незаконосъобразно избран изпълнител: Спорът в тази част се свежда до това, дали съобразно одобрената документация, участникът е можел да предлага вид СМР по част, която не е заложена във формулираната от възложителя таблица за определяне на гаранционния срок по дейности и дали като е предложил такава по част "конструктивна" участникът е следвало да бъде отстранен от участието в поръчката. Касаторът възразява, че техническото предложение за изпълнение на поръчката е по образец № 3 от документацията. В действителност, този образец не включвал вид СМР по част "конструктивна", но на стр. 88 от документацията за участие – Техническо предложение /образец № 3 било записано, че във всяка от таблиците, в които участникът сам прави изброяването, той може да добавя толкова редове, колкото са му необходими. Таблицата в техническото предложение била само една и тя била тази за изчисляване на общия среден гаранционен срок, част от методиката за оценка на офертите, в която било възможно добавянето на нови редове. Прави извод, че добавянето на нови редове към таблицата от техническото предложение за изчисляване на общия гаранционен срок било допустимо и участникът "ИНФРА РОУДС" се бил съобразил с действителното положение, като включил минимален, съвсем незначителен обем от СМР по част "Конструктивна". Касационната инстанция констатира, че в одобрения образец № 3 на техническото предложение, част от документацията по поръчката – техническо предложение в частта относно относно гаранционен срок липсва част "конструктивна" като отделна част, за която да се определи % СМР и да се оферира гаранционен срок. Органът не отрича поставената от възложителя забележка на стр. 88 от документацията, но претендира неотносимост към сочената таблица по одобрен образец. Касационната инстанция споделя извода за неотносимост на забележката: Техническото предложение в частта относно гаранционния срок е по одобрен образец и в частта относно частите, по които трябва да се посочват % СМР не попада в хипотезата, посочена в забележката, според която "участникът сам прави изброяването". Първата и втората графа от таблицата, а именно: номер по ред и вид СМР са графи попълнени от възложителя и попълването от участника е в колони от три до седем. В тази насока, не се споделя възражението, че всеки участник може да попълва в таблицата вида дейности по части. Предвид това, че техническото предложение на участника "ИНФРА РОУДС" ЕООД в частта за гаранционния срок не е отговаряло на одобрения образец № 3 в частта досежно колона втора, като е добавен ред седми, участникът е следвало да бъде отстранен от участие в поръчката. Правилен е изводът на органа, че съгласно изискването на чл. 101, ал. 5 ЗОП, всеки участник следва да се придържа при изготвяне на документите за участие в поръчката, стриктно към обявените от възложителя условия. Липсата на конкретно строго придържане в случая обосновава извод за нарушение на посочената разпоредба. При извършена проверка, касационният състав приема, че така описаните по-горе нарушения правилно са квалифицирани съответно първите две от тях, като нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (в редакцията й към датата на констатиране на нарушението), а третото като нередност по т. 13 от същото приложение. За първите две нарушения в съответствие с тежестта на нарушението е определена корекция в размер на по 5%, а за третото 10% от допустимите средства от ЕСИФ по договор за възлагане на обществена поръчка с изпълнител "ИНФРА РОУДС" ЕООД. Предвид принципа за некумулиране на процентните показатели корекция за нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, правилно е определен краен процент корекция от 10%, представляващ най-тежкия от тях. Горното обосновава извод за правилност на обжалваното съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила. Касационната инстанция не споделя извода на касатора за необоснованост на обжалвания съдебен акт, който не обсъждал сочената съдебна практика, задължителна за административните съдилища: АПК не борави с понятието задължителна съдебна практика. Съдебната практика по неотносими към производството по настоящото дело административни дела не е задължителна за администратвния съд, и ако същият не я споделя като правни извод, няма задължения да я анализира във връзка с процесния спор. Решаването на спора по казусите поставени пред административните съдилища се ръководи от закона, а не от прецедента. Доколкото решенията не са по тълкувателни дела и по преюдициални спорове съобразяването им от решаващия съд не е задължително. Решаването на друг казус със същата правна квалификация по начин, различен от процесния, е основание при сходна фактическа обстановка за иницииране на процедура по тълкувателно дело за уеднаквяване на практиката на съдилищата. Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски в размер на 6865 лева по представен списък. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд