Решение № 7460 от 7.7.2025 г. на ВАС по адм. д. № 5217/2025 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Виваком България ЕАД, подадена чрез упълномощения юрисконсулт В. Томова, против решение 431 от 08.05.2025 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-301/2025 г. С него е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение F635581/04.03.2025 г. на главния изпълнителен директор на Български пощи ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Услуги по осигуряване на комуникационна свързаност, доставка, инсталация, конфигурация и поддръжка на комуникационно оборудване; оставено е без уважение искането на Виваком България ЕАД за възлагане на направените разноски в производството; възложено е на Виваком България ЕАД да заплати на възложителя Български пощи ЕАД направените в производството разноски. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Жалбоподателят счита, че КЗК не е взела предвид допуснатите при отриването на процедурата нарушения и в противоречие със закона е потвърдила акта на възложителя. Изразява становище, че Комисията практически е потвърдила оспорения акт без да анализира наличните доказателства и без да обсъди в цялост наведените в производството доводи. Касационният жалбоподател излага подробни съображения по същество, по които претендира отмяна на обжалваното решение и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът главният изпълнителен директор на Български пощи ЕАД, в представен по делото писмен отговор чрез упълномощен главен юрисконсулт Д. Пъкова и в съдебно заседание чрез процесуалния представител главен юрисконсулт Р. Михайлов, взема становище за неоснователност на касационната жалба. Моли жалбата да бъде отхвърлена, а обжалваното решение на КЗК да се остави в сила като правилно и законосъобразно. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на жалбата. Счита, че процесното решение е произнесено при изяснена фактическа обстановка, като са обсъдени с необходимата прецизност събраните по преписката доказателства и възраженията, и доводите на жалбоподателя, поради което при произнасянето си КЗК е изградила правилни правни изводи за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на Виваком България ЕАД срещу решение F635581/04.03.2025 г. на главния изпълнителен директор на Български пощи ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Услуги по осигуряване на комуникационна свързаност, доставка, инсталация, конфигурация и поддръжка на комуникационно оборудване, с уникален номер на процедурата в ЦАИС ЕОП 00276-2025-0011. Обществената поръчка е от вида открита процедура с обект услуги, като според раздел IV.4 от оспореното решение предметът й е услуги по осигуряване на комуникационна свързаност, доставка, инсталация, конфигурация и поддръжка на комуникационно оборудване. В обхвата на поръчката е включено следното: Дейност 1: Доставка на комуникационното оборудване, инсталация, внедряване и пускането му в експлоатация и поддръжка. Дейност 2: Услуги по осигуряване на комуникационна свързаност. С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията към обществената поръчка, неразделна част от която е Техническа спецификация /Приложение 1/. За да остави жалбата без уважение подадената жалба, след извършена служебна проверка в Публичните регистри по Закона за електронните съобщения и Закона за пощенските услуги, поддържани от Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/, конкретно в Регистъра на лицата, които имат разрешения за ползване на ограничен ресурс - Радиочестотен спектър, КЗК е установила, че Виваком България ЕАД притежава изискуемото по процедурата Разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за наземна мрежа, чието предназначение е предоставяне на услуга. Поради това е счела за необосновано и в противоречие с установените по производството факти твърдението на жалбоподателя, че такъв тип разрешение на територията на Република България няма, защото не само, че КРС ги издава, но и самият той го притежава. Преценила е, че дружеството няма правен интерес от обсъждане законосъобразността на изискването, тъй като така би се стигнало до недопустима защита на чужди права. По идентичен начин КЗК се е произнесла и по повод второто оспорено изискване за годност, заложено от възложителя като част от критериите за подбор - участникът да притежава валидно Разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - номера за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез обществена електронна съобщителна мрежа, издадено от КРС на основание чл. 30, ал. 1, т. 10; чл. 30, ал. 1, т. 15; чл. 88, ал. 1 от Закона за електронните съобщения или аналогичен документ от регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която участникът е установен /важи за чуждестранни лица/. Видно от публично достъпните регистри на КРС, а именно Регистър на лицата, които имат разрешение за ползване на номерационни ресурси, Виваком България ЕАД притежава валидно Разрешение за ползване на ограничен ресурс номера. Поради това, според КЗК, наличието на изисканото по процедурата разрешение обуславя липсата на правен интерес дружеството да оспорва заложения критерий за годност, защото в противен случай отново би се стигнало до недопустима защита на чужди права. Като неоснователно е преценено и твърдението на жалбоподателя, че възложителят е допуснал отклонение от предписанията на ЗОП, предвид факта, че в критериите за подбор е въвел изискването за Подходяща образователна и професионална квалификация, като е изброил конкретните видове сертификати, които следва да притежават съответните експерти, но не е посочил, кои други ще приеме за еквивалентни. По съображения изведени от разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, КЗК е приела, че от една страна за възложителя безспорно съществува правото да заложи изисквания към участниците да представят сертификати, чрез които да докажат, че човешкия ресурс, с които разполагат притежава определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, а от друга - законодателят не е поставил конкретни условия по отношение на документите, чрез които стопанските субекти е необходимо да докажат изисканото съответствие. Органът по преразглеждането е счел, че предвиденото от възложителя по отношение на техническите и професионални способности на участниците - да притежават различни видове експерти, разполагащи със съответните валидни сертификати, категорично не следва да се разглежда като отклонение от разпоредбите на ЗОП. Този извод е мотивиран с предвидената възможност бъде представен еквивалентен сертификат, която не само не ограничава, а дори разширява кръга на заинтересованите лица, които могат да подадат оферти, с което са спазени принципите на закона, регламентирани в чл. 2 ЗОП. Според КЗК е необосновано виждането на жалбоподателя, че е необходимо да бъдат изброени конкретно всички видове допустими сертификати, предвид факта, че в приложимата разпоредба на чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, такова условие не се съдържа. КЗК е приела за неоснователно и оспорването на изискването поставено в т.1.4.6. от раздел II.1 от Приложение 1, част от Техническата спецификация, указващо задължение на изпълнителя да окаже цялото необходимо съдействие за регистрация на Автономна система /АС/ на Български пощи ЕАД и да предостави 1 бр. клас С IPv4 мрежи от реални IP адреси. Комисията е установила, че в т. 6 от Техническата спецификация възложителят е изискал участникът да има регистрация като локален интернет доставчик (LIR) в RIPE със собствена автономна система, като се посочи номер на автономна система/автономните системи. Това според КЗК представлява гаранция, че участниците ще имат тази регистрация, за да може вече избраният за изпълнител впоследствие да изпълни заложеното в т.1.4.6. от раздел II. 1 от Приложение 1, част от Техническата спецификация. С изискването по т. 8 от образеца на Предложение за изпълнение - Образец 1 възложителят е предвидил начин, по които на етап участие стопанските субекти да докажат съответствието си с изискването да имат регистрация, като локален интернет доставчик (LIR) в RIPE със собствена автономна система, като посочат номер на автономна система/автономните системи, в съответствие с условието съдържащо се в т. 6 от Техническата спецификация. В тази връзка КЗК е преценила, че наличието на регистрация е предпоставка за изпълнението на условието по т.1.4.6. от раздел II. 1 от Приложение 1, като единствено участниците декларирали наличието на съответната регистрация ще могат да бъдат допуснати на следващ етап в процедурата, следователно не е налице възможност да бъдат приети оферти на икономически оператори, които не биха могли да изпълнят заложеното условие. Комисията е акцентирала на обстоятелството, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да постави такива изисквания, които да му гарантират качественото изпълнение на предмета на поръчката, а въведеното условие за съдействие за регистрация на Автономна система (АС) на Български пощи ЕАД и предоставяне на 1 бр. клас С IPv4 мрежи от реални IP адреси, се основава на необходимостта на възложителя да получи услугата предмет на поръчката по начин и в качество, което ще му гарантира удовлетворяване на неговите специфични потребности, във връзка с които е открита и възлагателната процедура. На последно място за неоснователни са приети твърденията на жалбоподателя досежно въведеното от възложителя изискване в Приложение 1, част III. Общи изисквания, т.5, определящо, че участниците в обществената поръчка следва да са оторизирани от производителя (или от официален негов представител, оправомощен да оторизира трета страна от името на производителя) за територията на Република България с права да предлагат оборудването и софтуер за изграждането на сигурна софтуерно-дефинирана мрежа (Software-Defined WAN) с описаните в заданието гранични комутатори и маршрутизатори. По съображения изведени от нормата на чл. 48, ал. 3 ЗОП, КЗК е преценила, че поставеното изискване за оторизация на участника минимизира риска от доставка на некачествени или несъвместими продукти. Според Комисията, предвид обстоятелството, че мястото на изпълнение на обществената поръчката е именно на територията на Република България /съгласно обявлението и документацията на процедурата/, то напълно логично, обосновано и законосъобразно е съответната оторизация да е действаща на територията на тази страна. Съответно изискуемата оторизация предполага, че участникът се придържа към изискванията за качество на доставяната техника и гаранционни услуги, действащи на територията на Република България. Поради това КЗК е счела, че поставеното изискване не е ограничително, а обосновано, като не препятства и не създава необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Обжалваното решение е валидно и допустимо, но неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон. Според първия поставен в обявлението критерий за подбор участникът трябва да притежава валидно Разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс радиочестотен спектър за наземна мрежа, позволяваща предоставяне на електронни съобщителни услуги, издадено от Комисията за регулиране на съобщенията (КРС), на основание чл. 30, т. 10, във връзка с чл. 81, ал. 2, т. 2 и чл. 86, ал. 1 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), или аналогичен документ от регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която участникът е установен (важи за чуждестранни лица). Съответствието си с това изискване участниците удостоверяват, като попълват информация за притежавания/притежаваните Разрешения в Част IV, Раздел А от ЕЕДОП. При условията на чл. 67, ал. 5 от ЗОП се представя аналогичен документ от регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която участникът е установен (важи за чуждестранните лица), а за местните лица - копия на валидно/и Разрешение/я за ползване на радиочестотен спектър за наземна мрежа, позволяваща предоставяне на електронни съобщителни услуги, издадено от Комисията за регулиране на съобщенията В случаите по чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, участниците представят копия на валидно/и Разрешение/я за ползване на радиочестотен спектър за наземна мрежа, позволяваща предоставяне на електронни съобщителни услуги, издадено от Комисията за регулиране на съобщенията (важи за местни и за чуждестранни лица). Съгласно разпоредбата на чл. 81, ал. 2, т. 2 ЗЕС Комисията издава разрешение без провеждане на конкурс или търг за ползване на радиочестотен спектър с оглед на постигане на целите по чл. 4 и 4а, в следните случаи: за осъществяване на електронни съобщения за собствени нужди. Според чл. 86, ал. 1 ЗЕС Комисията приема решение за издаване на разрешение за ползване на радиочестотен спектър в срок до 6 седмици от датата на получаване на заявлението или отстраняване на непълнотите в случай, че не се изисква международно координиране на радиочестотите и радиочестотните ленти, както и на техническите характеристики на радиосъоръженията, които ще ги ползват. При така посочените от възложителя нормативни основания се налага изводът, че изискуемото от него разрешение е за осъществяване на електронни съобщения за собствени нужди и за ползване на ограничен ресурс - радиочестотен спектър. Видно от публичните регистри на КРС, достъпни на интернет адрес https://crc.bg/ords/f?p=723:HOME, в Регистъра на лицата, които имат разрешения за ползване на ограничен ресурс фигурират Разрешения за ползване на радиочестотен спектър, Разрешения за ползване на позиция на геостационарна орбита и Разрешения за ползване на номерационни услуги. Ето защо се явява основателно възражението на касационния жалбоподател, че според публичните регистри на КРС разрешения за осъществяване на електронни съобщения за собствени нужди не са издавани. Поради това са необосновани изводите на КЗК, че Виваком България ЕАД притежава изискуемото по процедурата разрешение, следователно отговаря на условието, касаещо годността за упражняване на професионална дейност и поради това няма правен интерес от обсъждане законосъобразността на изискването, тъй като така би се стигнало до недопустима защита на чужди права. Настоящата инстанция счита, че изискването на възложителя, така както е поставено, не само по никакъв начин не допринася за предоставянето на услугите по процесната обществена поръчка, а и е неизпълнимо към момента на откриването, предвид установената липса на издадени разрешения за ползване на радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения за собствени нужди. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагане на обществените поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания /било в решението, обявлението или документацията за участие/, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Аналогично е изискването, предвидено в чл. 49, ал. 1 ЗОП, според което техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Липсата на яснота, предвидимост и прозрачност за изискванията на възложителя обуславя неизвестност за преценката за приемане на изпълнението и е предпоставка за субективизъм, който в процедурите по ЗОП е неправомерен. Настоящият случай е именно такъв, защото обективно неизпълнимото условие препятства участието на неограничен брой стопански субекти в процедурата. Решението на КЗК е неправилно и в частта, с която е прието, че жалбоподателят няма правен интерес от оспорване на втория поставен критерий за подбор, а именно участникът да притежава валидно Разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - номера за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез обществена електронна съобщителна мрежа, издадено от КРС на основание чл. 30, ал. 1, т. 10; чл. 30, ал. 1, т. 15; чл. 88, ал. 1 от Закона за електронните съобщения или аналогичен документ от регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която участникът е установен, (важи за чуждестранни лица); при условията на чл. 67, ал. 5 от ЗОП се представя аналогичен документ от регистър, съгласно законодателството на държавата членка, в която участникът е установен (важи за чуждестранните лица), а за местните лица - копия на валидно/и Разрешение/я за ползване на номерационен ресурс за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез обществена електронна съобщителна мрежа, издадено от КРС. Действително, видно от информацията, достъпна в Регистър на лицата, които имат разрешения за ползване на номерационни ресурси, Виваком България ЕАД притежава необходимото разрешение. Този разрешителен режим обаче се нуждае от уточнение, предвид обстоятелството, че съгласно чл. 88, ал. 1 ЗЕС, КРС издава разрешения за ползване на номерационни ресурси при условията и по реда, определени в закона. Номерационните ресурси, за които се издава разрешение, са елементи от Националния номерационен план, приет с решение 91 от 29.01.2009 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, обн., ДВ, бр. 14 от 20.02.2009 г., последно изменение ДВ, бр. 42 от 20.05.2014 г., в сила от 20.05.2014 г., и се използват за предоставяне на различни електронни съобщителни услуги. Видове номерационни ресурси, за които КРС издава разрешения са: национални номера от географски зони например за фиксирани телефонни услуги в различни населени места (София код 02, Пловдив 032 и т.н.); национални номера от негеографски зони, включително номера за мобилни услуги; номера за безплатни повиквания (напр. 0800 ) и др.; кратки номера за достъп до услуги използват се за услуги с обществено значение (например 112 за спешни повиквания) или за други информационни услуги; Европейски хармонизирани номера, например 116111 (телефон за деца в риск), валидни във всички държави от ЕС; кодове за достъп до услугата избор на оператор. При извършена служебна проверка в Регистър на лицата, които имат разрешения за ползване на номерационни ресурси, се установява, че валидни разрешения притежават 22 дружества, без обаче от справката да се установява какъв е обхвата на това разрешение какви са номерационните услуги, предоставяни от операторите. В поставения от възложителя критерий за подбор не е посочено какви номерационни ресурси са необходими за изпълнение на заложените дейности и това създава предпоставки за участието на дружества с издадени разрешения за услуги, които са неподходящи за конкретния случай. Посоченото обстоятелство би довело до допускане до участие и разглеждане на оферти от субекти, които, макар да притежават разрешения за определени номера, не могат да осигурят търсената от възложителя свързаност и на практика не могат да изпълнят поръчката. Останалите оплаквания на касационният жалбоподател са неоснователни. Изцяло следва да бъдат споделени изводите на КЗК, че по аргумент от чл. 63, ал. 1, т. 5 и чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП възложителят може да постави изискване участниците да притежават валидни сертификати, с които да удостоверят необходимата професионална компетентност на предвидения експертен състав за изпълнение на включените в предмета на обществената поръчка дейности. Липсва нормативно основание възложителят да упоменава изрично всички документи, които ще приеме за еквивалентни на изискуемите от него сертификати. В чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП законодателят използва израза документи, които доказват професионална компетентност на лицата, което означава, че следва да приеме всякакви доказателства, удостоверяващи квалификацията на експертите. КЗК подробно е обсъдила защо изискването на т.1.4.6. от раздел II.1 от Приложение 1, част от Техническата спецификация не е незаконосъобразно. Предвиденото задължение на изпълнителя да окаже цялото необходимо съдействие за регистрация на Автономна система (АС) на Български пощи ЕАД и да предостави 1 бр. клас С IPv4 мрежи от реални IP адреси е изпълнимо, предвид заложеното условие участникът да има регистрация като локален интернет доставчик (LIR) в RIPE със собствена автономна система и да посочи номер на автономна система/автономните системи. Обществените поръчки са инструмент за задоволяване потребностите на възложителите, следователно изцяло в тяхната оперативна самостоятелност е да изберат какви технически изисквания да заложат, съобразно предмета на поръчката и техните нужди. В конкретния случай обществената поръчка обосновано е насочена към кръга лица, които имат възможностите да я изпълнят с необходимото качество, но това не може да се приеме като отклонение от правилата на ЗОП и не означава, че се дава необосновано предимство на един участник пред друг. Изложеното е относимо и към въведеното изискване за оторизация. Според това изискване Участниците в настоящата обществена поръчка следва да са оторизирани от производителя (или от официален негов представител, оправомощен да оторизира трета страна от името на производителя) за територията на Република България с права да предлагат оборудването и софтуер за изграждането на сигурна софтуерно-дефинирана мрежа (Software-Defined WAN) с описаните в заданието гранични комутатори и маршрутизатори. Като неразделна част от техническото си предложение участниците следва да приложат копие/я на официален/и документ/и, издаден/и от горепосоченото/ите лице/а, от който/които да е видно, че отговарят на изискуемото условие. В случай че участникът е оторизиран от официален представител на производителя следва да бъде предоставен и документ, удостоверяващ правата на представителя да оторизира трети лица от името на съответния производител. Ако участникът е производител на дадено оборудване следва да удостовери съответствието си с изискването за оторизационни права чрез предоставяне на нарочна декларация за целите на процедурата, в която е описано качеството му на производител на съответните компоненти. Поставянето на такова изискване също е в оперативната самостоятелност на възложителя и не може да бъде възприето като ограничително с оглед предмета, сложността на поръчката и мястото на нейното изпълнение. Наличието на оторизация от производителя или от негов официален представител гарантира качество и надеждност при изпълнение на заложените дейности и е от особена важност, с оглед качеството на доставянето оборудване и последващото му гаранционно обслужване. Заложеното в техническата спецификация изискване да се представи оторизационно писмо или друг еквивалентен документ съставлява условие за изпълнение на поръчката по смисъла на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП, съгласно който условия за изпълнение на поръчката са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане на поръчката. Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите. Независимо от изложеното досежно неоснователността на част от доводите на касационния жалбоподател, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че възложителят незаконосъобразно и немотивирано е определил първите два критерия за подбор. Поради това съдът приема, че обжалваното решение на КЗК следва да бъде отменено като неправилно. Вместо него следва да бъде постановен нов акт по съществото на спора, с който да се отмени решение F635581/04.03.2025 г. на главния изпълнителен директор на Български пощи ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Услуги по осигуряване на комуникационна свързаност, доставка, инсталация, конфигурация и поддръжка на комуникационно оборудване. При този изход на спора, основателно се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноски, които са доказани по основание и размер. Български пощи ЕАД следва да бъде осъдено да заплати на Виваком България ЕАД сумата от общо 4700 лева, от които 4500 лева държавна такса за производството пред ВАС и 200 лева юрисконсултско възнаграждение, определено съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24, изр. първо от Наредбата за заплащане на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 222 във вр. с чл. 221, ал. 2, предл. второ, Върховният административен съд, четвърто отделение,