Решение № 2007 от 16.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13529/2020 г.

Решение № 2007 от 16.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13529/2020 г., IV о., докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Алди Комерс Груп" ЕООД против Решение № 967 от 19.11.2020 г. на Комисията на защита на конкуренцията (КЗК или само Комисията), постановено по преписка № КЗК-700/2020 г., с което по жалба на "Автомагистрали Хемус" АД е било отменено Решение № 891/15.09.2020 г. на кмета на Община Ябланица за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез провеждане на публично състезание, с предмет: "Строителство и реконструкция на съществуващи улици, прилежащи тротоари и съоръжения на територията на Община Ябланица", открита с Решение № 1113 от дата 9.09.2019 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 1, преписката е била върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап последно законосъобразно действие - разглеждане на техническото предложение на "Алди комерс груп" ЕООД по ОП № 1, съобразно изложените в решението мотиви. В жалбата се поддържат доводи за неправилност на атакуваното решение поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на процесуалните правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и отхвърляне жалбата на "Автомагистрали Хемус" АД. Ответникът – кметът на Община Ябланица не изразява становище по жалбата. Ответникът – "Автомагистрали Хемус" АД чрез своя процесуален представител в писмено становище и в открито съдебно заседание оспорва касационната жалба с аргументи за нейната неоснователност. Моли като такава същата да се отхвърли, като съдът остави в сила решението на КЗК. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство дава заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение на КЗК. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество е основателна, по следните съображения: С Решение № 1113 от дата 9.09.2019 г. на кмета на Община Ябланица е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на публично състезание, с предмет: "Строителство и реконструкция на съществуващи улици, прилежащи тротоари и съоръжения на територията на община Ябланица". С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията. С Решение № 891/15.09.2020 г. на основание чл. 181, ал. 6, чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 108, т. 1 ЗОП възложителят е обявил класирането в частта по обособена позиция № 1, като на първо място е класирал "Алди комерс груп" ЕООД, а на второ място съответно "Автомагистрали Хемус" АД. С Решение № 967/19.11.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-700/2020 г. е отменено Решение № 891/15.09.2020 г. на кмета на Община Ябланица за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на публично състезание, с предмет: "Строителство и реконструкция на съществуващи улици, прилежащи тротоари и съоръжения на територията на Община Ябланица", открита с Решение № 1113 от дата 9.09.2019 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 1, преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап последно законосъобразно действие - разглеждане на техническото предложение на "Алди комерс груп" ЕООД по ОП № 1, съобразно изложените в решението мотиви, както и възложителя да заплати направените по производството разноски от жалбоподателя, в общ размер на 4 120 лева. Комисията за защита на конкуренцията е постановила решението след извършения фактически и правен анализ, след приобщаване на възлагателната преписка и изясняване на релевантните факти за провеждане на обявената обществената поръчка. В решението си КЗК е разгледала изложените от "Автомагистрали Хемус" АД възражения в тяхната последователност, но е счела за основателни единствено възраженията относно несъответствието на техническото предложение на "Алди Комерс Груп" ЕООД с Техническата спецификация в документацията за участие по ОП № 1, както и относно липсата на мотиви на помощната комисия на възложителя при извършване на оценка на офертите. В тази връзка е приета от КЗК тезата на "Автомагистрали Хемус" АД, доразвита с представеното на 18.11.2020 г. становище, че "Алди Комерс Груп" ЕООД в приложеното по преписката техническо предложение не е предвидил полагане на битумен разлив, за връзка преди всеки от двата асфалтови пласта. В образуваното пред нея производство, КЗК не оспорва обстоятелството, че в линейния график, в сметка 2. 2. "асфалтови работи" на "Алди Комерс Груп" ЕООД, е направено времево разпределение на дейностите. По – конкретно, предвидена е доставка и полагане на неплътен асфалтобетон, с дебелина 5 см., в периода 44-49 ден, направа на първи (свързващ) битумен разлив за връзка 50-90 ден, доставка и полагане на плътен асфалтобетон, с дебелина 4 см., 92-97 ден. Комисията извежда извод, че записано по този начин, полагането на битумен разлив ще бъде осъществено само между полагането на двата пласта асфалтобетон, което според КЗК противоречи на действащите технически норми и е основание за отстраняване на участника по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Комисията заключава, че техническото предложение на "Алди комерс груп" ЕООД поради установеното несъответствие, не е следвало да бъде допускано до оценка от комисията на възложителя. Второто несъответствие, което КЗК е констатирала, във връзка с релевираните от "Автомагистрали Хемус" АД възражения е относно приложения различен подход от участника при обобщаване на срока за изпълнение на поръчката в календарни дни за всяка дейност, отразен в осмата графа на линейния график. КЗК намира, че за дейностите по позиция 1 и 2 от сметка 2. 1 във връзка с платното за движение, позиция 1 от сметка 2. 1 във връзка с тротоарите, и позиция 155, изчислената и посочена в графа осем от линейния график продължителност не съответства на времето, описано с начална и крайна дата от дружеството. По – конкретно КЗК е установила, че за процесните СМР, срокът за изпълнение посочен в линейния график е с един ден по – дълъг от направеното в графа осем изчисление на дните. КЗК счита за самостоятелно основание за отстраняване на "Алди комерс груп" ЕООД по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП и обстоятелството, че някои от предвидените в линейния график срокове за осъществяване на СМР, не били обвързани с технологичния подход, предложен именно от този участник, но не сочи конкретни факти. На следващо място КЗК е намерила за основателни възраженията на "Автомагистрали Хемус" АД срещу действията на помощната комисия на възложителя, която е поставила максималния брой точки по ОП № 1 на "Алди комерс груп" ЕООД по подпоказатели П1 и П2 от техническата оценка. След осъществен анализ на документацията за участие в процедурата и по – конкретно методиката за оценка на предложенията, органът по преразглеждането намира, че възложителят е включил и надграждащи условия. При поставяне на оценката на техническите предложения помощният орган на възложителя е следвало да анализира и да съпостави конкретните оферти с въведените очаквания и изисквания на възложителя, обективирани в оценителната методика. По тези съображения КЗК намира, че комисията на възложителя не е направила обективна и мотивирана оценка на постъпилите оферта дали отговарят на изискванията на възложителя. Аргументите си КЗК черпи от съдържанието на протокол № 4 от работата на помощната комисия, която е счела, че по отношение на "Алди комерс груп" ЕООД мотивите за оценка по подпоказател П1 и П2 единствено възпроизвеждат методиката за оценка. Поддържайки тези съображения в решението си, КЗК приема, че решението на възложителя за избор на изпълнител по обявената обществена поръчка, в частта по ОП № 1 е незаконосъобразен акт и следва да бъде отменен, а процедурата върната на възложителя на етап разглеждане техническото предложение на "Алди комерс груп" ЕООД по ОП № 1, при изпълнение на дадените от контролния орган задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е валидно, допустимо, но неправилно. Касационните доводи на "Алди комерс груп" ЕООД за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон са основателни. Видно от документацията за участие в обявената обществена поръчка, която е била одобрена от възложителя и по този начин е била обвързваща за участниците в нея, с въведените изисквания за провеждане на процедурата, възложителят е предвидил количествено – стойностни сметки (КСС) за отделните СМР. Установява се от представеното от дружеството техническо предложение, че съобразно предвидените в КСС дейности, същото последователно е описало технологичните процеси на изпълнение на СМР, съответно почистването на терена за работа, фрезоването, разваляне На съществуваща настилка, почистване на настилка, доставка и полагане на биндер, доставка и полагане на плътен асфалтобетон, тип "А", направа на първи (свързваЩ) битумен разлив за връзка, направа на втори (свързващ) битумен разлив за връзка, вкл. почистване на настилката, доставка и полагане на материал за банкети, и за основа, доставка и монтаж на бордюри, доставка и полагане на маркировка, на пътни знаци и т. н. Правилно помощната комисия на възложителя в изготвения от нея протокол № 4 е достигнала до извод, че предложената от дружеството в този ред технологична последователност, гарантира изпълнението на всички видове СМР, включени в предмета на обособена позиция. Тази последователност е съобразена с действащите технически норми и стандарти, и с инвестиционния проект и техническите спецификации. Неправилно КЗК е приела, че има разминавания между сроковете за изпълнение на част от дейностите, които са били упоменати в линейния график. Няма спор, че същността на линейния график е да онагледи процеса на осъществяване на съответните СМР относно предмета на поръчката и то в табличен вид. "Алди комерс груп" ЕООД е разпределило СМР, които ще извърши по ОП № 1 в графи, съобразно отделните количествено стойностни сметки. Комисията за защита на конкуренцията невярно приема, че участникът е приложил различен подход към отделните видове дейности по СМР. По сметка 2. 1 от платното за движение "Земни работи", т. 1 – общ изкоп за направа на пътна настилка, включително натоварване, транспортиране на определено разстояние, разтоварване на депо са предвидени два дни - от единадесетия ден до тринадесетия ден. По позиция 2 от същата сметка, която е за направа на насип, уплътняване на пластове с дебелина 20 см., са предвидени три дни - съответно от дванадесетия до петнадесетия ден. В сметка 2. 3 от платното за движение "Пътни работи" по позиция 1 – доставка, полагане и изпълнение на основни пластове от зърнести материали, необработени със свързващо вещество са предвидени седемнадесет дни, съответно от седемнадесетия до тридесет и четвъртия ден, по позиция 4 – доставка и полагане на бетонови бордюри е предвидено също три дни, съответно от тридесет и шестия ден до тридесет и деветия ден, по позиция 5 – доставка и полагане на бетонови бордюри също три дни – от четиридесетия ден до четиридесет и третия ден. По позиция 1 от сметка 2. 1 във връзка с тротоарите "Земни работи" е записано да се извърши общ изкоп за направа на тротоарна настилка, включително натоварване, транспортиране на определено разстояние, разтоварване на депо. Отделеното време е един ден – от деветдесет и осмия ден до деветдесет и деветия ден. Видно от данните по административната преписка предложението за изпълнение на поръчката на този участник е попълнено в образец Приложение № 3 и е представено на електронен носител. Приложена е и декларация № 5. Предлаганият от участника срок е 129 календарни дни, но не по-късно от 27.05.2022 г., който предложен срок се потвърждава и от линейния календарен план. В допълнение следва да се посочи, че възприетата от участника технологична последователност отговаря на техническите спецификации и нормативните изисквания и стандарти. На две места в техническото предложение на "Алди комерс груп" ЕООД се дават аргументи за предложената технологична последователност, като се доказва нейната приложимост за конкретния обект. В Техническото предложение на дружеството по ОП № 1 (л. 2038-2044 от номерацията на административната преписка) изрично е посочено, че в проекта е предвидено биндерът да се полага върху битумен разлив и след изпълнението на битумния разлив да следва полагане на пласт от асфалтобетон за профилиране и изравняване на пластове. Също така, в технологичния процес, свързан с доставка и полагане на плътен асфалтобетон, т. "А", с дебелина с уплътнено състояние 4 см., непосредствено след полагане на втория битумен разлив, всичкият свободен материал, прах и други свободни материали се премахват от повърхността. Правилно помощният орган на възложителя, не е констатирал посоченото от КЗК несъответствие в технологичната последователност, предложена от "Алди комерс груп" ЕООД, относно изпълнението на включените в предмета на ОП № 1 дейности. Дружеството по този начин се е задължило да спази технологичния процес при осъществяване на съответните работи, като постави два пласта битумен разлив. Съобразно приетите за установени от КЗК фактически обстоятелства се налага извод, че ако дейностите, които са задължителни, са изложени в техническото предложение, както е в конкретната хипотеза, но не са отразени в графика, поради липса на количества в КС, то това не представлява основание за отстраняване на участника. Третото основание, заради което КЗК е отменила обжалваното решение на възложителя е затова, че помощният му орган не е мотивирал изводите си относно поставените оценки на участниците в процедурата. Видно от съдържанието на протокол № 4 от работата на помощната комисия и противно на доводите, и съображенията на органа по преразглеждането, същата е извършила подробен анализ на офертата на този участник, включващ подпоказатели П1 и П2. Комисията мотивирано е посочила, че предложената от участника технологична последователност гарантира изпълнението на всички видове СМР от предмета на обществената поръчка, съобразена е с действащите технически норми и стандарти, както и с Техническата документация по процедурата (инвестиционен проект и технически спецификации). Анализирайки съдържанието на протокол № 4 и за установяване съображенията на помощната комисия, защо е поставила максималния брой точки на "Алди комерс груп" ЕООД касационната инстанция счита, че обсъдената по-горе технологична последователност на изпълнение доказва нейната приложимост по отношение на конкретните СМР, предвид неговите характеристики по отношение предмета на поръчката. Сроковете за изпълнение на всички, включени в предмета на обществената поръчка СМР са обвързани с предложения от участника конкретен технологичен подход. "Алди комерс груп" ЕООД е съобразил както технологичните, така и организационните зависимости между работите на конкретния строеж, по начин, който гарантира ефективно управление на сроковете и предотвратяване на възможни закъснения. Изложеното в настоящите мотиви налага обжалваното пред ВАС решение на КЗК да бъде отменено изцяло, предвид липсата на основанието по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, както и в частта му за възложените разноски, и вместо него постановено друго, с което да се отхвърли жалбата на "Автомагистрали Хемус" АД срещу Решение № 891/15.09.2020 г. на кмета на Община Ябланица за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на публично състезание, с предмет: "Строителство и реконструкция на съществуващи улици, прилежащи тротоари и съоръжения на територията на Община Ябланица", в частта по обособена позиция № 1. Независимо от изхода на спора, на касационния жалбоподател не се присъждат своевременно поисканите съдебни разноски, защото не е представил доказателства, че те са реално сторени. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение