Решение № 9677 от 15.07.2009 г. на ВАС по адм д. № 4242/2009 г.

Решение № 9677 от 15.07.2009 г. на ВАС по адм д. № 4242/2009 г., II о., докладчик съдията Галина Солакова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на началника на ДНСК - София, подадена от пълномощникът и процесуален представител Тодорова срещу решение от 3.12.2008 г. по адм д. № 04198/2006 г. на Софийски градски съд, АК, III"з" състав. С доводи за незаконосъобразност на решението се претендира неговата отмяна и произнасяне по същество и потвърждаване на заповед № РД-14-1281/15.08.2006 г. на зам. началника на ДНСК. Ответниците Спас Кържов и Борислав Илиев ангажират становище за неоснователност на касационната жалба. Ответницата Ярева не взема становище по жалбата. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мнение за основателност на жалбата, като счита, че е задължително връчването на констативния акт само на нарушителя. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а след като провери правилността на обжалваното решение, намира същата за основателна. С обжалваното решение, съдът е отменил като незаконосъобразна заповед № РД-14-1281/15.08.2006 г. на зам. началника на ДНСК, с която на основание чл. 225, ал. 1 и ал. 2, т. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1, т. 10 ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж, съставляващ " ограда" - тухлен зид с дължина 6м., изпълнен върху съществуващ бетонов фундамент по рег. линия на УПИ ХIХ-274 с УПИ ХХI-273, кв. 60 по плана на кв. Бояна, гр. София от Спас Кържов, без строителни книжа. Прието е от фактическа страна, че е налице безспорно доказан незаконен строеж, с оглед разпоредбите на § 5, т. 38 от ПЗР на ЗУТ, чл. 147, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 148, ал. 1 и ал. 2 ЗУТ, за който е изискуемо издаване на строително разрешение, каквото не е представено от извършителя на строежа Спас Кържов. Заповедта е възприета като незаконосъобразна на друго основание - поради допуснато съществено нарушение на административната процедура, а именно:невръчване на констативните актове №№ С6-141-1/15.03.2006 г. и С6-141-1/15.03.2006 г. на съсобственика на УПИ Валентина Ярева по реда на чл. 223, ал. 3 и чл. 224, ал. 2 ЗУТ. Така постановеното решение е незаконосъобразно и необосновано, постановено при липса на основанията за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК, в частта на решаващия правен извод за наличие на нарушение на административната процедура от категорията на съществените. Невръчването на констативния акт съставлява нарушение на административната процедура само ако се отнася до прекия извършител на строежа, и то в случай, че е нарушено правото му на защита, т.е. препятствало е надлежното упражняване и на процесуалните му права в съдебната фаза на производството. В случая е безспорно обстоятелството, че съставените в административното производство констативни актове №№ С6-141-1/15.03.2006 г. и С6-141-1/15.03.2006 г. са надлежно предявени на извършителя Спас Кържов, а разпоредбите на чл. 223, ал. 3 и чл. 224, ал. 2 ЗУТ, визирани в съдебното решение не изискват връчване на акта и на заинтересованите страни, каквато е съсобственичката на УПИ Валентина Ярева. Не се твърди и няма данни по административната преписка, че тя е извършител на незаконния строеж. Освен това същата е надлежно конституирана в производството пред СГС. Основателен е доводът по касационната жалба, че неправилно съдът се е позовал на разпоредбата на чл. 223, ал. 3 ЗУТ, тъй като тази норма касае различна процедура - по издаване заповед за спиране на незаконен строеж или забрана за ползване на същия. Предвид изложеното, обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него - постановено ново по същество, с което се отхвърли жалбата на Спас Кържов срещу заповед № РД-14-1281/15.08.2006 г. на зам. началника на ДНСК като неоснователна. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение