Решение № 5805 от 3.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11929/2009 г.

Решение № 5805 от 3.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11929/2009 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Мини Марица Изток" ЕАД, гр. Раднево, представлявано от изпълнителния директор Тодор Тодоров, подадена против решение № 797 от 28.07.2009 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-525/18.06.2009 г. С жалбата, с писмено становище и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Варелова се твърди, че оспореното решение е неправилно, незаконосъобразно и необосновано, поради това, че от кандидата Обединение "Енерго Тех" не са представени доказателства за съответствие на предлаганите изделия с исканите от възложителя. Жалбоподателят заявява, че описанието на предлаганите продукти представлява само декларация и към заявлението на Обединение "Енерго Тех" не е приложен чертеж, като изискванията за това са обявени в ДВ, АОП и ОВ на ЕС и са задължителни за всички кандидати. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на комисията и при разглеждане по същество да остави в сила процесното решение на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Ответниците - "Енергоремонт Холдинг" АД и "Техноконтакт Интернейшънъл" ООД, като участници в Обединение "Енерго Тех" оспорват жалбата чрез упълномощен юрк. Василева, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отхвърляне на жалбата и претендира присъждане на направените по делото разноски. Заинтересованите страни - "Ауто - профи Н" ООД и "Ремотекс - Раднево" ЕАД не изразяват становище по жалбата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение № 797 от 28.07.2009 г. КЗК е отменила решение № МТ-04-1914/29.05.2009 г. на изпълнителните директори на "Мини Марица Изток" ЕАД, относно извършване на предварителен подбор във връзка с провеждане на процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 8 броя планетарни редуктори, кат. № KSP 60-06, производство на SIEMENS FLENDER, или еквивалентно със същите или по-добри технически характеристики", открита с решение № МТ-04-1178/24.03.2009 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя на етап извършване на предварителен подбор на кандидатите, при съобразяване с мотивите на същото решение. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП и е приела, че при подаване на заявлението от страна на Обединение "Енерго Тех" са спазени изискванията и то съдържа необходимите документи за участие на етап предварителен подбор в процедура на договаряне с обявление, съобразно изискванията в документацията и императивните разпоредби на ЗОП. Оттук КЗК е извела извод, че Обединение "Енерго Тех" незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата по възлагане на оспореното решение на възложителя. Според настоящия съдебен състав атакуваното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, изискващи отмяната му. Това е така, защото в мотивите на обжалваното определение точно е констатирано, че кандидатът е отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, понеже не е представил подробно описание на техническите параметри и чертежи на предлаганите редуктори, като в представените от кандидата каталози, редукторите по обекта на процедурата не присъстват. За да отговори на основния спорен въпрос между страните относно законосъобразността на отстраняването КЗК е разгледала подробно спецификата на оспорената процедура за възлагане на обществена поръчка - процедура на договаряне с обявление, която е регламентирана в чл. 84 и сл. от ЗОП. Касае се за двуетапна процедура, първият етап от която обхваща етапа на предварителен подбор на кандидатите в процедурата, които изготвят заявления за участие, целящи да установят пред възложителя принципната пригодност на кандидатите за изпълнение на поръчката. В правните изводи на обжалваното решение точно е преценено, че по отношение изискванията към заявлението за участие в процедурата, чл. 87, ал. 1 от ЗОП препраща към чл. 77, ал. 3 - 5 от ЗОП, които изисквания се отнасят до документи за регистрация, декларации по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП, доказателства за икономическо и финансово състояние по чл. 50 от ЗОП, доказателства за технически възможности и/или квалификация по чл. 51 от ЗОП, подизпълнители, гаранция за участие, необходими документи за подизпълнители, ако се предвиждат такива, както и необходими документи при участие на обединение, което не е юридическо лице. По силата на императивната норма на чл. 87, ал. 5 от ЗОП, при предварителния подбор възложителят няма право да изисква и кандидатът няма право да представя оферта. В изпълнение на посочената разпоредба, в документацията за участие, одобрена с решението на възложителя за откриване на процедурата, изрично е вписано, че при тази процедура на първия етап кандидатите изготвят и подават само заявление за участие, а същинската част на офертата - техническа и ценова оферта кандидатите изготвят и подават след като получат от възложителя покана за представяне на оферта. Въпреки това в т. 6.4 от Образеца на заявлението за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка е записано, че кандидатите следва да заявят, че като неразделна част от същото заявление ще приложат подробно описание на техническите параметри на предлаганите изделия, придружени с чертежи и проспекти (каталози) на производителите им. Като допълнително изискване по т. 6.5. от Образеца на заявлението е отразено, че кандидатите, които са само доставчици, следва да са упълномощени от производителя на изделията да го представляват, вкл. и като гаранционни условия, което се удостоверява се с нотариално заверено копие на документа, с превод на български език. В конкретната хипотеза е безспорно установено, че Обединение "Енерго-Тех" е изпълнило изискването по т. 6.5. от Образеца на заявлението, като е представило в превод на български език "Потвърждение", с което "Бонфилиоли Юк Лимитид" декларира, че Обединение "Енерго - Тех" е упълномощен от група "Бонфилиоли" да предлага индустриалните продукти на "Бонфилиоли" на българския пазар. Вписано е, че "Енерго - Тех" е упълномощен да оказва пълна техническа поддръжка и търговско консултиране от името на "Бонфилиоли" за пълния спектър продукти на "Бонфилиоли" и за всеки от клиентите му в региона. Спрямо изискванията, предвидени в т. 6.4. от Приложение № 6, към представеното Заявление за участие в процедурата, този кандидат е приложил "Детайлно описание на техническите параметри на предлаганите продукти" от "Бонфилиоли" в превод на български език, а именно: "Продуктът се състои от изходна скоростна кутия от планетарен тип и входна спираловидна скоростна кутия с паралелни валове. Продуктът е сглобен така, че да отговаря на общия план, описан на предоставения Ви чертеж 08.0324 001 27/2. Продуктът е произведен като част от продуктовата серия "Бонфилиоли 300" и продуктовата серия HDP и е сглобен и конфигуриран така, че да отговаря на посочената спецификация. Каталозите са приложени отделно.". Относно възражението, изложено в жалбата пред съда, че решението за откриване на процедурата и одобрената с него документация са обявени пред АОП, и в ДВ и ОВ на ЕС, настоящият съдебен състав счита, че не опровергава правните изводи на КЗК. Компетентната комисия правилно е установила, че в одобрената от възложителя документация съществува противоречие в указанията към кандидатите, тъй като възложителят е вписал в съответствие със закона, че на първия етап от процедурата следва да се представи само заявление за участие, но от друга страна е предвидено, че трябва да се приложат и подробно описание на техническите параметри на предлаганите изделия, придружени с чертежи и проспекти (каталози) на производителите им. Съдът споделя становището на КЗК, че отразеното в Образеца на заявлението за участие в процедурата изискване за представяне на подробно описание на техническите параметри на предлаганите изделия, в същност представлява изискване за представяне на техническа оферта още на етапа на предварителния подбор. Това означава, че последното изискване е в несъответствие, както на описаните от възложителя на стр. 1 от документацията етапи на процедурата и документите, които следва да бъдат предоставяни на всеки един от тях, така и в противоречие с цитираната разпоредба на чл. 87, ал. 5 от ЗОП, според която на етапа на предварителния подбор в процедура на договаряне с обявление възложителят няма право да изисква, а кандидатът няма право да представя оферта. КЗК законосъобразно е преценила, че относно заявлението за участие в процедурата е предвидена възможност възложителят да изиска доказателства за техническите възможности и/или квалификации на кандидата и производителя, но тези доказателства съгласно чл. 51 от ЗОП се отнасят до обстоятелства, визирани от законодателя в посочения законов текст и касаят принципната възможност за изпълнение на поръчката. Изискванията във връзка с техническите възможности на кандидата се отнасят до самият кандидат в процедурата като икономически оператор и са във връзка с установяването на обстоятелствата относно допустимостта на кандидата, поради което следва да се разграничават от допустимостта или оценката на подадената от кандидата конкретна оферта. Следователно при наличие на документация, съдържаща в себе си две взаимно изключващи се изисквания към кандидатите, КЗК правилно е преценила, че възложителят не може да се позовава на изискване, което е в несъответствие с императивния текст на чл. 87, ал. 5 от ЗОП. Следва да се възприеме тезата, че при несъответствие между формулираните от възложителя изисквания се прилага изискването, което не е в противоречие със законовите норми. Тоест подробното описание на предлаганите изделия, подкрепено със съответните доказателства следва да се представи при подаване на техническата офертата от страна на тези кандидати, които възложителят покани за втория етап от процедурата, в който те ще представят оферти - технически и ценови, в какъвто смисъл е записаното от възложителят на стр. 1 от одобрената от него документация за участие. Обратното следва да се възприеме като съществено нарушение не само от възложителя, но и от страна на кандидата, с оглед приложимата норма на чл. 87, ал. 5 от ЗОП, регламентираща категорична забрана и за двете страни в процеса на възлагане на обществената поръчка. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с жалбата пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК жалбоподателят следва да заплати на "Енергоремонт Холдинг" АД юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. и внесена държавна такса пред КЗК в размер на 1700 лв. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,