Решение № 13965 от 25.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10629/2013 г.

Решение № 13965 от 25.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10629/2013 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Галчев Инженеринг Груп" АД и "Капитол Груп" ЕООД със седалище в град София, като участници в обединение "Тънково ГК" ДЗЗД против решение № 824 от 11.07.2013 г. по преписка № КЗК-675/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата на обединението против решение № 36 от 30.05.2013 г. на заместник-кмета на община Несебър за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят се доводи за противоречие с материалния закон, допуснати нарушения на процесуалните правила и необоснованост. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Възложителят - кмет на община Несебър чрез процесуалния си представител счита жалбата за неоснователна. Заинтересованите страни "Водстрой-Пловдив" АД и "Електролукс Табаков и синове" ООД, като участници в консорциум "Воден проект Тънково" ДЗЗД изразяват становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна "Райкомерс Конструкшън" АД със седалище в град Пловдив не взема отношение по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, с обоснованост на изводите на КЗК, че при повторното разглеждане на техническото предложение, са взети предвид указанията, дадени от КЗК и ВАС в предходните решения. Посочени са несъответствията на техническата оферта на жалбоподателя с изискванията за максимално оценяване и обосновано е понижена оценката. Касационната жалба е подадена от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от Обединение "Тънково ГК" ДЗЗД против решение № 36 от 30.05.2013 г. на заместник-кмета на община Несебър. С него са отстранени участници, обявено е класирането и класираният на първо място консорциум "Воден проект Тънково", град Пловдив е избран е изпълнител. Главната група доводи са за допуснати от конкурсната комисия нарушения при извършване на оценяването на техническата оферта по показателите ТО1 и ТО3. Страната обстойно се позовава на мотиви на предходни решения на КЗК и на Върховния административен съд по същата обществена поръчка в производство, образувано по жалба на същия участник. Твърди се, че помощният орган не е изпълнил дадените му указания по тълкуване и прилагане на закона и отново е определил същия брой точки по двата показателя. По този начин обединението пак е останало класирано на трето място със същата комплексна оценка. В два пункта от жалбата са развити доводи за неправилно оценяване и на другите двама участника. На трето място са направени възражения и за допуснато нарушение на изискването на чл. 69а, ал. 3 от ЗОП. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № 23 от 3.07.2013 г., заместник-кметът на общината, като упълномощено лице по чл. 8, ал. 2 от закона е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за извършване на СМР - рехабилитация на водопроводна мрежа и доизграждане на канализационна мрежа по проект "Изграждане и реконструкция на водопроводна и битово фекална канализационна мрежа на с. Тънково, община Несебър". С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Избраният критерий е най-изгодна оферта. Комплексната оценка се формира от оценка на техническото предложение, обозначена с ТО с относителна тежест от 40 % и от оценка на ценовото предложение, обозначена с ФО с относителна тежест от 60 %. На свой ред техническата оценка се формира от три отделни показателя, сумарно носещи 100 точки. Първият е ТО1 - технологична концепция за изпълнение на строителните процеси, носеща максималните 50 точки. Вторият е ТО2 - описание на отчетените възможни рискове при изпълнение на поръчката и предложени мерки за преодоляването им с максималните 30 точки. Третият е ТО3, който касае предложените мерки за опазване на околната среда с максимален брой от 20 точки. Доколкото техническата оценка и в трите й показателя няма числово измерение и не подлежи на математическа проверка, то в конкурсната документация са разработени минималните изисквания към офертите по всеки един от тях. По отношение на предлаганата концепция, съставляваща показателя ТО1, тези минимални изисквания са обособени в шест самостоятелни елемента: Организационна схема в етапа на подготовка на строителната площадка. Организационна схема в етапа на доставка на материалите и съоръженията. Организационна схема в етапа на строителството. Организационна схема в етана на въвеждане в експлоатация и постигане на проектните показатели. Методите и организацията на текущия контрол. Мерките за намаляване на затрудненията на местното население при извършване на строителни дейности. В методиката са формулирани изискванията, на които трябва да отговоря съдържащата се концепция в техническата оферта, която може да получи максималните 50 точки. Формулирани са и недостатъците, при които тя би се оценила с 25 точки. Възложителят отделно е оповестил предварителните изисквания за съдържанието на техническата оферта в частта й по ТО3. За целта се изисква анализ на седем елемента. Аналогично с предходния показател, и по този е посочено при наличието на какъв анализ, предложението ще се оцени с максимално допустимите 20 точки и в кои случаи ще получи 10 точки. Оценка на офертите в процедурата е извършвана двукратно. Първия път действията на конкурсната комисия по оценяване на техническите предложения са обективирани в протокол № 2 от 10.09.2012 г. Тогава концепцията на жалбоподателя е оценена с 25 точки, а предложените мерки за опазване на околната среда с 10 точки. С най-висока комплексна оценка от 98.51 точки, на първо място е класиран консорциум "Воден проект Тънково". На второ място с 94.49 точки е класиран "Райкомерс конструкшън" АД. Жалбоподателят с комплексна оценка от 86 точки е класиран на трето място. Класирането на комисията е възприето от възложителя и обективирано в негово решение № 45 от 19.10.2012 г. Актът на възложителя по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП е обжалван от обединение "Тънково ГК" ДЗЗД и по жалбата е образувана преписка № КЗК-1131 от 7.11.2012 г. пред КЗК. Основната част от възраженията по жалбата са за неправилно оценяване на жалбоподателя по показателите ТО1 и ТО3. Всички възражения са анализирани изключително подробно от органа по преразглеждане. КЗК е счела, че изводите при оценката на техническото предложение на жалбоподателя по ТО1 и ТО2 са бланкетни и не доказват правилно прилагане на методиката. Допълнително е съобразено, че двата показателя подлежат на експертна оценка. Доколкото тя има до известна степен субективен характер, то е задължително оценяващият орган да изложи ясни и конкретни аргументи при преценка на всяко едно обстоятелство от техническата оферта, подлежащо на оценка съгласно методиката. По тези съображения, обжалваният акт на възложителя за обявяване на класирането и избор на изпълнител е отменен с решение № 1465 от 11.12.2012 г. и преписката е върната на етап - оценка на техническите предложения на участниците при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона. Решението на комисията е оставено в сила с решение № 5744 от 23.04.2013 г. по адм. дело № 465/2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. След връщане на преписката, конкурсната комисия е извършила ново разглеждане и оценяване на техническото предложение на обединението. Преценката й за съответствие на предложената от него концепция за изпълнение на строителните процеси и на предложените мерки за опазване на околната среда е обективирана в протокол № 4 от 28.05.2013 г. След обстойния анализ, по показателя ТО1 отново са присъдени 25 точки, а по ТО3 - 10 точки. Със същия резултат и при второто разглеждане и оценяване на техническите предложения, крайното класиране е останало същото. С комплексна оценка от 86 точки, жалбоподателят е класиран на трето място. Класирането е възприето от възложителя и обективирано в решение № 36 от 30.05.2013 г. на заместник-кмета на общината. При тези данни по преписката, КЗК е разгледала всяко едно от направените възражения по новата преписка. За целта е обсъдила мотивите на конкурсната комисия при преценка на двете съставни части от техническото предложение на обединението. Специално по отношение на концепцията за изпълнение на строителните процеси, е акцентирала на анализа на помощния орган за всеки от шестте етапа, общо обуславящи оценяването на конкретното предложение с 25 точки. За да направи правните си изводи, органът по преразглеждане изрично е посочил рамките, в които може да се разпростира предвидения от закона контрол за законосъобразност. В тази връзка е съобразил, че на преценка подлежат обстоятелствата - доколко конкурсната комисия е обсъдила данните в техническото предложение на жалбоподателя и доколко оценките са относими към тези данни. На базата на съдържанието на протокол № 4, КЗК е счела, че при новото оценяване на техническата оферта, конкурсната комисия е отстранила допуснатите грешки през месец септември на 2012 г. и е обосновала в детайли оценката си по ТО1 и ТО3. В правните изводи е обърнато по-специално внимание на коментираните недостатъци на предложението на жалбоподателя относно: Разпределението на екипа и на задачите в него. Липсата на описание на взаимодействието и разпределението на работата между съдружниците в обединението. Разминаването между декларираната техника в документите за подбор и в техническото предложение и ефектът му върху нормалното стартиране на строителните процеси и спазването на технологичните изисквания. Повдигнатия въпрос за льосовите почви, като индикатор за непознаване в пълнота на проекта. Недостатъците в приложения линеен график. Проблемите в частта от техническото предложение, касаеща организационната схема на въвеждане в експлоатация. Непълнотата при методите за осъществяване на контрол при изпълнение на доставките на материали и оборудване. Формалния подход към мерките за опазване на околната среда. КЗК е счела, че по всички тези въпроси, дали основание техническото предложение на обединението по ТО1 и ТО3 да получи среден резултат, е налице излагане на мотиви от помощния орган. Това според нея показва, че са спазени задължителните указания, дадени в предходното решение да се мотивира обстойно и аналитично експертната оценка по техническите показатели. Оценителната комисия с новото съдържание по протокол № 4 е приложила предварително оповестената методика за оценяване на техническото предложение, поради което не се установява нарушение на закона. На следващо място комисията е разгледала и направените възражения за недостатъци в линенийните графици на участниците, класирани на първите две места и ги е приела за неоснователни. Като неоснователно и недоказано е отчетено и последното възражение за допуснато нарушение на изискването на чл. 69а, ал. 3 от закона за уведомяване на участниците за датата и часа на отваряне на ценовите предложения. По тези съображения е оставила без уважение подадената жалба срещу завършващия акт на възложителя. Така постановеното решение е правилно. Първата група касационни доводи са за допуснати от КЗК нарушения на процесуалните правила, тъй като не е проведено фактическо проучване във връзка с доводите в жалбата, инициирала производството пред комисията. В контекста на тези доводи се опровергават изводите на конкурсната комисия при обсъждане на техническото предложение на обединението в протокол № 4 от 28.05.2013 г. Те са неоснователни. Дейността на помощния орган по разглеждане и оценяване на техническото предложение на жалбоподателя е обективирана в раздел VIII от съставения протокол. Концепцията за изпълнение на строителните процеси по всеки един от компонентите, функционално свързани с определянето на оценката в интервала 0-50 точки е подложена на изрично обсъждане. Записани са изводите на комисията относно съответствието на конкретното предложение със заложените изисквания, обуславящи присъждане на максималния брой точки. Оценяването на концепцията е предоставено в оперативната самостоятелност на помощния орган, като се дължи проверка за това дали при повторното обсъждане, са изпълнени указанията на КЗК в отменителното й решение № 1465 от 11.1.22012 г. и решението на съда в касационното производство. При преценката на описаната организационна схема на етапа на подготовка на строителната площадка, комисията е отчела, като слабост, липсата на яснота за екипа, задачите и взаимовръзката между тях. За разлика от предходното обсъждане през септември на 2012 г., където по този въпрос са маркирани само две кратки изречения, то при повторното обсъждане комисията се е обосновала, защо отчита тази липса, като недостатък на концепцията. Същият подход е използван и при отчитане, като недостатък липсата на разпределение между функциите на съдружниците в обединението. В тази връзка КЗК в предходното си решение е констатирала, че не се оценява разпределението на задачите между тези съдружници. Този извод обаче не е бил споделен от оценителната комисия, която позовавайки се на предварително поставеното изискване, да се разработи координация на дейностите, е включила в съдържанието и пределите на това изискване и разработване на координацията между участниците в обединението. Свързала го е с необходимостта на възложителя да му се гарантира срочното и качествено изпълнение на обекта. Жалбоподателят се позовава на таблицата на стр. 35 от техническото му предложение, но то изразява в най-общ вид трудовите ресурси и тяхното разпределение във времето. А на стр. 121-122 от офертата са представени вътрешните норми за контрол на качеството и безопасността на труда, които ще се прилагат на всеки етап от поръчката. Описаните функции на ръководителя на обекта, техническите ръководители и бригадирите по звена са от принципно естество. На второ място се оспорват изводите на комисията, че в техническото предложение не е демонстрирано познаване на обекта. Жалбоподателят се позовава на стр. 6-9 и на стр. 25-34 от офертата. Те обаче са възприети от помощния орган, като заявени намерения с декларативен характер. По третия компонент от концепцията - организационната схема в етапа на строителството - се оспорват изводите на комисията, че не е показана взаимната връзка между отделните СМР, че не са отразени работниците в графика на работната ръка, че не била описана последователността на работите по изпитанията и въвеждането на обектите в експлоатация. Страната се позовава на представения линеен график, графика на работната ръка и методите за изпитване - стр. 125-126 от офертата. Видно обаче от отразените констатации на комисията, тези части от офертата са подложен на преценка, при която са направени и изводите. Касае се за аналитична и оценителна дейност, която е от експертно естество. Вообще в касационната жалба са извадени отделни изводи на конкурсната комисия при оценителната й дейност, които са извън контекста на цялото обсъждане. Те се опровергават от касатора с позоваване на данни от техническото му предложение. Сравняването на данните означава КЗК и съда пряко да заместят експертната дейност на комисията при оценяването на техническите предложения, което излиза извън рамките на контрола за законосъобразност по чл. 120 от ЗОП. Касае се за дейност на помощен орган, съставен от специалисти, отговарящи на изискването на чл. 34, ал. 2, а в случая и включващ двама външни експерти по ал. 3 от разпоредбата, които да извършат експертната оценка. В своята пряка оценителна работа, тези експерти не биха могли да бъдат заместени, нито от КЗК, нито от съда, нито от съдебно-техническа експертиза. Касационните доводи от втората група също съдържат оплаквания за допуснати от КЗК нарушения на процесуалните правила, свъзрани с необсъждане на доводите за повторно неправилно прилагане на методиката в две направления, предмет на обсъждане и при първото разглеждане на спора: това са въпросите за разпределението на техниката и за льосовите почви. По първия въпрос, КЗК в решението си от декември на 2012 г. е посочила, че е допуснато нарушение на методиката при първоначалното оценяване, тъй като заявената техника в плик № 1 е свързана с критериите за подбор, а предвидената такава за изпълнение на поръчката, е свързана с оценяването. За целта е дадено указание на оценителната комисия да конкретизира съображенията си защо приема това несъответствие, като повод за понижаване на оценката по ТО1 на жалбоподателя. За да даде такива указания, КЗК е отчела обстоятелството, че в протокол № 2 от 10.09.2012 г., помощният орган само лаконично е отбелязъл при преценката на предложената организационна схема на етапа на строителството, че е налице разминаване на декларираната техника в плик № 1 и тази в плик № 2. При повторното разглеждане на офертата вече на заседанието на 28.05.2013 г., комисията е съпоставила данните по списъка-декларация, Приложение № 17 за разполагаемото техническо оборудване от участника и необходимото му за изпълнение на поръчката. Отчела е, че в техническото предложение, обединението е посочило много повече необходими машини. Констатираното разминаване е обосновало за комисията опасения от възможни пречки за нормално стартиране на строителството. В този смисъл са изложените конкретни мотиви при оценяването на предложението на този етап. Комисията е посочила и защо третира поставения от обединението въпрос за "льосовите почви", каквито не се сочат в техническата документация, като белег за недостатъчно добро познаване на индивидуалността на проекта. Сравнението между съдържанието на двата протокола при преценката на техническата оферта на жалбоподателя по ТО1 показва, че при повторното разглеждане на техническата оферта на жалбоподателя, конкурсната комисия вече е изложила съображения за присъждане на 25 точки вместо максимално допустимите 50 точки. Като е приела липса на допуснати нарушения от конкурсната комисия и е оставила жалбата без уважение, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. В съдебното производство пред касационната инстанция се прави ново възражение, за липса на регистрация на определения изпълнител. Съдът намира и него за неоснователно, тъй като възложителят в раздел III. 2, т. 2 от обявлението е изискал към момента на подаване на офертата, прилагане на копие от документ за регистрация на участника, когато той е юридическо лице. В офертата на консорциума са представени удостоверения за регистрация на съставляващите го дружества, но няма регистрация на самия консорциум, който не е юридическо лице. Тъй като подобно изискване не е предварително заложено в изискванията за изготвяне на офертите, то съдът намира и това възражение на жалбоподателя за неоснователно. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение