Решение № 13293 от 18.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8836/2011 г.

Решение № 13293 от 18.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8836/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на "Идънред България" АД гр. София, против Решение № 733/9.06.2011 г. по преписка № КЗК-507/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията с твърдения за незаконосъобразност на обжалваното решение. Конкретните твърденията в тази насока са, че обжалваното решение е постановено в противоречие с документацията на възложителя за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка относно изискването ценовото предложение на жалбоподателя като участник в процедурата да бъде с включен или без включен ДДС. Според него, възложителя в документацията не е поставил изрично изискване в това отношение, при което е следвало да се приемат и двата варианта. Това разбиране според жалбоподателя не е в противоречие и с разпоредбата на чл. 15, ал. 3 от ЗОП, която касае стойността на обществената поръчка във връзка с определяне различните видове прагове предвидени със закона. Това разбиране според жалбоподателя е в съответствие и с разпоредбата на чл. 67, ал. 2 от ЗДДС, според която, когато при договаряне на доставка не е изрично посочено, че данъкът се дължи отделно, приема се, че е включен в договорената цена, от където и изводът, че същият не е следвало да поиска писмено от възложителя разяснения по документацията за участие по чл. 29, ал. 1 от ЗОП, каквито са изводите на КЗК в обжалваното решение. С жалбата си жалбоподателя прави доводи и за постановяване на обжалваното решение при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила твърдейки, че КЗК в обжалваното решение не е обсъдила всички наведени от жалбоподателя доводи, и по-конкретно това, че трима от петимата участници са подали ценовото си предложение с включен данък добавена стойност, което говори за липсата на ясни изисквания в документацията в тази насока. С оглед изложеното намира обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията за незаконосъобразно и прави искане за отмяната му, като вместо него Върховния административен съд постанови решение, с което установи незаконосъобразност на Решение № 00178 от 27.04.2011 г. на Изпълнителния директор на МБАЛ Хасково и върне преписката на същия за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие. Претендира съдебни разноски пред ВАС. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответника по делото МБАЛ гр. Хасково чрез процесуалният си представител в съдебно заседание и в представеното от нея писмено становища изразява съображения за неоснователност на жалбата по изложените в нея доводи. Счита, че решението на КЗК е съобразено с разпоредбата на чл. 15, ал. 3 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 67, ал. 2 от ЗДДС е относима за други случая и в процедурата по обществените поръчки е неприложима. Прави искане за отхвърляне на жалбата и за присъждане направените от ответника разноски по делото. Заинтересованата страна "Томбоу България" ООД, не взема становище по подадената жалба. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. По същество е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-507/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по повод жалбата на "Идънред България" АД София, срещу Решение № 00178/27.04.2011 г. на Изпълнителния директор на "Многопрофилна болница за активно лечение" АД Хасково, с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител по обществена поръчка с предмет "Доставка на готова храна по диети за пациенти и доставка на ваучери за храна на персонала в "МБАЛ" АД Хасково по обособени позиции - № 1 "Доставка на готова храна по диети за пациенти" и обособена позиция № 2 "Доставка на ваучери за храна на персонала", открита с Решение № 00102/2.02.2011 г. на възложителя, в частта му по обособена позиция № 2. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалваното решение, поради неправилно и пристрастно оценяване в противоречие с условията на показателите и методиката за оценка на офертите. Според конкурсната комисия, предложената от жалбоподателя цена за извършване на услугата по отпечатване и доставка на заявените ваучери в размер на 0,000005825 % от номиналната стойност на ваучерите е цена с включен ДДС, докато изискването по документацията е за цена без включен ДДС. Твърденията на жалбоподателя си били, че комисията неправилно е оценила ценовото му предложение като не е взела предвид обстоятелството, че никъде в документацията за участие няма изискване предлаганата цена да е без ДДС. Щом не е посочено изрично, че в цената не е включен ДДС, то тя включва ДДС, като в това отношение се е позовал на разпоредбата на чл. 67, ал. 2 от ЗДДС, според която когато при договаряне на доставка не е изрично посочено, че данъкът се дължи отделно, приема се, че е включен в договорената цена, Щом възложителя не е поставил изрично изискване за представяне на предлаганата цена без ДДС, правилно дружеството като участник в процедурата е предложил цена с включен ДДС. Жалбоподателя още е твърдял, че решението на възложителя е постановено в нарушение на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП относно изискването му за мотивираност на индивидуалния административен акт. В него не се съдържат никакви мотиви за класиране на участниците и за определянето на изпълнителя на обществената поръчка. Възложителя се е задоволил само декларативно да посочи точките на спечелилия процедурата участник по обособената позиция. Липсата на мотиви според него прави решението незаконосъобразно и е основание за отмяната му. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренция е приела, че приложение Образец № 6 - "Ценово предложение за изпълнение на открита процедура за възлагане на обществена поръчка" по обособена позиция № 2 " Доставка на ваучери за храна на персонала в МБАЛ Хасково" е част от документацията за участие в процедурата по обществената поръчка. В него липсва изискване ценовото предложение за извършване на услугата, което е процент от номиналната стойност на ваучерите за всяка доставка да е с включен ДДС. Жалбоподателят е попълни образеца, подписал го е и го е представил към документацията по офертата. Освен това според КЗК, в образец Приложение № 16 - проекто-договор за изпълнение на обществената поръчка по обособена позиция № 2, който също е част от документацията за участие, в раздел II, Цени, т. 2.1 изрично е отразено, че единичната цена на услугата е в размер на еди колко си лева, без ДДС. Според КЗК, от горните документи за участие в обществената поръчка е необоснован извода на жалбоподателя, че никъде в документацията за участие не е упоменато, че предложената от участниците стойност на услугата за изработка и доставяне на ваучери за храна следва да е с включен ДДС. Приела е, че този довод на жалбоподателя е в противоречие и с разпоредбата на чл. 15, ал. 3 от ЗОП, където изрично е записано, че при определяне стойността на обществената поръчка се включват всички плащания без ДДС към изпълнителя на обществената поръчка. Закона за обществените поръчки според КЗК е специален и при определяне стойността на обществената поръчка е неприложима разпоредбата на чл. 67, ал. 2 от ЗДДС, според която когато при договаряне на доставка не е изрично посочено, че данъкът се дължи отделно, приема се, че е включен в договорената цена, Според Комисията за конкуренцията, ако за жалбоподателя е съществувала неяснота по документацията за участие в процедурата, същият в съответствие с разпоредбата на чл. 29, ал. 1 от ЗОП е могъл да поиска писмено разяснение от възложителя., още повече, че същият с офертата си писмено е декларирал, че е получил документацията за участие и се е запознал с указанията и условията за участие в процедурата, в това число и проекта за договор. С решението си Комисията за защита на конкуренцията, не е възприела и доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя поради допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Налице са протоколи за работата на конкурсната комисия, в които по обособената позиция са описани в цифров вид предложенията на участниците по отделните показатели и оценката на допуснатите оферти, съобразно изискванията на методиката за оценяване. Възложителя в обжалваното решение се е позовал на протоколите на конкурсната комисия, възприел ги е изцяло и е издал обжалваното решение. Това обстоятелство е достатъчно основание за да се приеме мотивираност на административния акт по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Въз основа на изложеното с решението си предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е приела за неоснователна подадената жалба на "Идънред България" АД София, срещу Решение № 00178/27.04.2011 г. на Изпълнителния директор на "Многопрофилна болница за активно лечение" АД Хасково, с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител по обществена поръчка с предмет "Доставка на готова храна по диети за пациенти и доставка на ваучери за храна на персонала в "МБАЛ" АД Хасково по обособена позиция № 2 "Доставка на ваучери за храна на персонала", Върховния административен съд намира за законосъобразно и обосновано обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. На първо място, не се възприема твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК по съображения, че никъде в документацията възложителя не е заложил изискването ценовото предложение за изпълнение на обществената поръчка по обособена позиция № 2 да е без включен ДДС. Изцяло обосновани и подкрепени от документацията за участие в процедурата по обществената поръчка по обособена позиция № 2 са изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че такова изискване на възложителя съществува и жалбоподателя като участник в процедурата е бил длъжен да се съобрази с него. В раздел VII от указанията за подготовка на офертата и за подаването й, представляващи част от документацията за участие, специална част, раздел VII. Прогнозна стойност, т. 55, ал. 2 възложителят изрично е записал, че "Прогнозната стойност на ваучерите за храна на персонала е 170 000 лв., без ДДС." В образец Приложение № 6 "Ценово предложение за изпълнение на процедурата по възлагане на обществената поръчка" по обособена позиция № 2, представляващо също част от документацията за участие е записано, че ценовото предложение за извършване на услугата по отпечатване и доставка на заявените ваучери е процент от номиналната стойност на ваучерите за всяка доставка, като липсва отразяване, че в ценовото предложение не е включен ДДС. В приложение Образец № 16 - "Проекто-договор за изпълнение на обществената поръчка" за обособена позиция № 2 (отпечатване и доставка на ваучери за храна на персонала в МБАЛ Хасково), раздел II, Цени, т. 2. 1. изрично е записано, че "Единичната на услугата е ... лв., без ДДС." В Образеца на офертата за участие в процедурата по обществената поръчка, обособена позиция № 2 и в образеца на предложение за цена на доставката по същата обособена позиция изрично е записано, че участникът, в случая жалбоподателят декларира, че е получил документацията за участие и се е запознал с указанията и условията за участие в процедурата и, че приема проекта на договор. При тези обстоятелства е повече от очевидно, че възложителя в документацията за участие е поставил изрично изискване в това отношение и жалбоподателя като участник в процедурата по обществената поръчка по обособената позиция е бил длъжен да се съобрази с изискването на възложителя предлаганата от него цена на услугата да е без включен данък добавена стойност. Ако въпреки това същият е имал съмнения относно начина на определяне на цената в съответствие с чл. 29, ал. 1 от ЗОП е могъл писмено да поиска разяснение от този въпрос от възложителя, което същият не е сторил. Нещо повече, налице е и императивно изискване на разпоредбата на чл. 15, ал. 3 от ЗОП, според която при определяне стойността на обществената поръчка се включват всички плащания без ДДС към изпълнителя на обществената поръчка. В случая Върховния административен съд не възприема довода на жалбоподателя за приложимост на разпоредбата на чл. 67, ал. 2 от ЗДДС предвиждаща, че когато при договаряне на доставка не е изрично посочено, че данъкът се дължи отделно, приема се, че е включен в договорената цена, Обосновани са изводите на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение, че разпоредбата на чл. 15, ал. 3 от ЗОП е специална по отношение на разпоредбата на чл. 67, ал. 2 от ЗДДС, при което е приложим принципа, че специалния закон дерогира приложението на общия закон, какъвто в случая е Законът за данък върху добавената стойност. На следващо място, необосновани са твърденията на жалбоподателя за неправилното тълкуване и приложение от страна на КЗК на материалноправната разпоредба на чл. 73, ал. 1 от ЗОП относно изискването за мотивираност на индивидуалния административен акт, какъвто по силата на чл. 11, ал. 1 от ЗОП е решението на възложителя за обявяване класирането на участниците и участника, обявен за изпълнител на обществената поръчка. В съответствие със съдебната практика, и по-конкретно с указанията дадени в ТР № 16/1975 г. на ОСГК на Върховния съд на РБ е изводът на Комисията за защита на конкуренцията, че е налице мотивираност на административния акт и когато мотивите за издаването му се съдържат в друг подготвителен документ, който предхожда или съвпада по време издаването на административния акт. Ако административният акт е издаден на основание на такива документи, изложените в тях съображения са такива и по издаването на самия акт. В конкретния случай при издаване на обжалваното решение за класиране на участниците и за определянето изпълнител на обществената поръчка възложителя изрично се е позовал на резултатите, отразени в протоколите на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти от 26.04.2011 г., които той изрично е възприел. При наличието на мотиви в протоколите на комисията като помощен орган на възложителя при провеждане на процедурата по обществената поръчки, които възложителят е възприел изцяло е налице мотивираност на решението по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. При тези обстоятелства обосновано и в съответствие със закона КЗК с обжалваното се решение е отхвърлила като неоснователен довода на жалбоподателя за издаване на административния акт в нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. С оглед изложеното Върховния административен съд намира, че поддадената от "Идънред България" АД София жалба срещу решението на Комисията за защита на конкуренцията, по изложените в нея доводи и съображения е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена. С оглед резултата от оспорване законосъобразността на решението на КЗК, в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК като неоснователно следва да бъде оставено и искането на жалбоподателя за присъждане на сторените пред Върховния административен съд разноски по делото. В съдебно заседание и в писменото становище на процесуалния представител на ответника по делото "МБАЛ" АД Хасково прави искане за присъждане на направените по делото разноски. По делото ответника е представил пълномощно и договор за правна защита и съдействие от 20.09.2011 г., сключен между него и адвокат Таня Захариева, от Хасковската адвокатска колегия. От договора за правна защита е видно, че страните по договора са се договорили за адвокатско възнаграждение в размер на 200 лв., което възнаграждение е изплатено изцяло и в брой на адв. Захариева. С оглед резултата от оспорването на решението на Комисията за защита на конкуренцията, искането на ответника за заплащане на сторените в производството пред Върховния административен съд разноски по делото в съответствие с разпоредбата е основателно и в съответствие с разпоредбата на чл. 143, ал. 3 от АПК следва да бъде уважено в предявения от него размер от 200 лв. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 и чл. 143 от АПК, във връзка с чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,