Решение № 10428 от 4.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4735/2019 г.

Решение № 10428 от 4.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4735/2019 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Инфра Експерт" АД срещу решение № 363 от 21.03.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-132/2019 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя. Заявява искане за присъждане на разноски за производството, съгласно представен списък. Касационна жалба срещу същото решение е подадена и от заместник кмета на община Бургас, възложител с делегирани правомощия по чл. 7 от ЗОП. С тази касационна жалба се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. С касационната жалба е заявено искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя. Заявява искане за присъждане на разноски по делото. Ответникът "Автомагистрали – Черно море" АД, представляван в производството от адв. Димитрова, излага доводи за неоснователност на касационните жалби, поради което заявява искане за оставяне в сила на обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба на "Инфра Експерт" АД е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Касационната жалба на заместник кмета на община Бургас е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 98 от 17.01.2019 г. на заместник кмета на община Бургас за избор на изпълнител в обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг (проектиране, извършване на СМР, авторски надзор) за надграждане на системата от Бързи автобусни линии на територията на гр. Бургас, чрез реконструкция и рехабилитация на ул. "Булаир", въвеждане на "бърз автобусен коридор" по бул. "Демокрация", реконструкция и рехабилитация на бул. "Стефан Стамболов" (участък от кръгово кръстовище с бул. "Никола Петков" до кръстовище с бул. "Струга" и от кръстовище с бул. "Проф. Я. Якимов" до кръстовище с бул. "Тракия"), нова организация на движението и оптимизация на паркирането", открита с решение № 2475 от дата 13.09.2018 г. Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспорения акт и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност, КЗК е преценила като незаконосъобразни констатациите на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП за наличие на непълноти и несъответствия по отношение на документите от техническата оферта на "Автомагистрали – Черно море" АД, свързани с непълнота в работната му програма, по отношение липсата на прогнозни количества спрямо материалите, необходими за изпълнение на дейностите в обхвата на поръчката. Според КЗК констатираното в протокол № 2 несъответствие, не намира опора в определените в документацията от страна на възложителя изисквания. С влизане в сила на решението за откриване на процедурата, документацията за обществена поръчка заедно с всички условия в нея, стават задължителни както по отношение на участниците в процедурата, така и спрямо възложителя и назначената от него, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП, комисия. Според КЗК в своите действия по преценка съответствието на офертите на участниците, комисията е обвързана с изискванията на възложителя, в конкретния случай по отношение на съдържанието на техническото предложение. Помощният орган няма право да изменя формулираните и влезли в сила изисквания към участниците, както и да определя нови такива. По тези доводи, КЗК е преценила за основателно твърдението на жалбоподателя за нарушение на условията в документацията на обществената поръчка от страна на назначената комисия. Като неоснователно е преценено възражението на възложителя, че в офертата си участникът "Автомагистрали - Черно море" АД е следвало да посочи "прогнозното количество на материалите, предвидени за изпълнението на отделните дейностите", "участниците да пресметнат и опишат ресурсите в т. ч. материалите", "обема/количеството на материалите" за да може да "прецени обезпечаването на обекта с необходимите ресурси". Според Комисията при формулиране на изискванията възложителят трябва да посочи същите достатъчно ясно и изчерпателно, до степен която позволява точното им тълкуване от страна на всяко заинтересовано лице. Ако под "описание" възлагащият орган е имал предвид посочване на "прогнозно количество/обем материали", "тяхното пресмятане" и т. н., то е следвало ясно да упомене това в документацията, за да може потенциалните участници да изготвят коректно своята оферта, а не да тълкува по свой начин и да развива смисъла и обхвата им в оспореното решение и в представеното по преписката становище. По тези доводи КЗК е стигнала до правен извод, че участникът "Автомагистрали - Черно море" АД неправилно е отстранен от процедурата и направеното в тази насока възражение при оспорването е основателно. С оглед констатираното нарушение, оспорения акт на възложителя е отменен и процедурата е върната на етап последно законосъобразно действие - повторно разглеждане на техническото предложение на участника "Автомагистрали - Черно море" АД и оценката му по показателите "Структура и капацитет на участника" (СК), "Работната програма за изпълнение на строителството" (РП) и "Срок на изпълнение на поръчката" (СИ). Обжалваното решение е неправилно. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията за незаконосъобразност на оспореното решение са незаконосъобразни и необосновани. В раздел VI Указания за подготовка на офертата, т. 3. 2 възложителят е предвидил, че офертата следва да съдържа техническо предложение, което обективира предложение за изпълнение на поръчката, в съответствие с техническата документация и изискванията на възложителя, изготвено по образец - Приложение № 3, при съблюдаване на изискванията на Техническите спецификации, изискванията към офертата и условията за изпълнение на поръчката и методиката за оценка на предложенията, представено в оригинал. Предложението се представя при съблюдаване на изискванията на техническата спецификация и документацията. Съгласно утвърдените от възложителя правила към техническото предложение се представя работна програма за изпълнение на строителството, като представената от участника работната програма за изпълнение на строителството трябва да съответства на изисквания на възложителя, посочени в документацията за участие, техническите условия и спецификации и нормативните разпоредби. Работната програма задължително следва да съдържа описание на всички работи и дейности за изпълнение предмета на обществената поръчка, като е видна конкретната технологична последователност на изпълняваните дейности; ресурсите (работна сила, машини, оборудване и материали) обезпечаващи изпълнението на поръчката, както и тяхното разпределение, съобразено с технологичното време за изпълнение на съответната работа и дейност. В документацията за участие изрично е предвидено, че техническо предложение, чиято работна програма за изпълнение на строителството не съдържа изброените по-горе елементи, и/или не отговаря на изисквания на възложителя посочени в документацията за участие, техническите условия и спецификации, работния инвестиционен проект и нормативните разпоредби не се допуска до последващо оценяване. Съгласно изискванията на възложителя към работната програма, участниците следва да представят линеен календарен план-график за изпълнение на основните дейности в обхвата на поръчката, който се изготвя по образец на участника в календарни дни, включващ етапността на изпълнението, последователността и продължителността на видовете работи и дейности, разпределението на ресурсите, свързани с изпълнение на обществената поръчка. Необоснован е правният извод на КЗК, че техническото предложение на участника "Автомагистрали – Черно море" АД е отговаряло на изискванията на възложителя, тъй като в представения линеен календарен план-график за позициите е посочено описание на материалите с упоменаване на конкретни параметри. Според КЗК именно в линейния календарен план-график, неразделна част от работната програма, за всяка дейност участникът е посочил вида материал със съответни характеристики за същия, предвид което следва да се приеме, че е налице освен описание на материалите, доколкото спрямо същото е поставено общо и неконкретизирано изискване, така и тяхното разпределение по дейности. В техническото предложение на участника, приложение № 3. 1. Б – организация на ресурсите изрично е посочено, че за изпълнението на строителните работи е предвиден състав /човешки ресурси/ и техническа обезпеченост/машини и оборудване/, както е показано в приложения линеен календарен план-график, като за всеки от видовете СМР съгласно количествените сметки е показана тяхната обезпеченост с хора и машини, като разпределението им е съобразено със срока за изпълнение на конкретната дейност. В съответствие с декларираното в приложение № 3. 1. Б в представения линеен календарен план-график, участникът е посочил като количествен ресурс броя на работниците, както и необходимата техника. Противно на приетото от КЗК в линейния календарен план график не е посочена количествената обезпеченост на необходимите материали за изпълнение на отделните СМР. Противно на приетото от КЗК сам участникът е декларирал, че в приложения линеен календарен план-график не посочва материалните ресурси, обезпечаващи изпълнението на съответната дейност. Необоснован е изводът на КЗК, че възложителят е поставил твърде общо изискване за описание на ресурсите, в т. ч. материалите обезпечаващи изпълнението на поръчката и тяхното разпределение, като в документацията не са конкретизирани определени параметри на описанието на необходимите материали и най-вече изискване за посочване на тяхното прогнозно количество. В документацията за участие е посочено като изискване представяне на работна програма за изпълнение на строителството, която включва посочване на ресурси – работна ръка, машини, оборудване и материали, обезпечаващи изпълнението на поръчката, както и тяхното разпределение, съобразено с технологичното време за изпълнение на съответната работа и дейност. Изискването е съвсем ясно и конкретно определено, тъй като разпределението на материалните ресурси предполага посочване на прогнозно количество, необходимо за извършване на съответната дейност. Следва да се отбележи, че в техническото предложение, в частност приложения линеен календарен план-график, участникът е съобразил точно изискването, като е посочил количествен измерител на необходимите човешки ресурси и техника. Единствено по отношение на необходимите материали липсва посочване на прогнозното количество. Извод, че възложителят е предвидил изискване за посочване на прогнозно количество необходими материали следва и от утвърдената методика за оценяване на офертите. По показател 2. 2 "Работна програма" като базово изискване на оценяване е предвидено да бъде извършена преценка за обезпечаване на всички работи и дейности, предмет на обществената поръчка с ресурси – работна сила, машини, оборудване и материали, чието разпределение да е съобразено с технологичното време за изпълнение на съответната дейност. Като базово изискване за оценяване на техническата оферта обезпечаването на материалните ресурси изисква именно посочване на количествен измерител на базата на който да бъде извършена съпоставката на офертите. С тези изисквания на възложителя е съобразено техническото предложение на участника, определен за изпълнител, който в работната програма, за всяка от планираните дейности е посочил като количество необходимите ресурси – работна сила, машини, оборудване и материали, които коректно са отразени в приложения линеен календарен план-график. На последно място следва да се отбележи, че ако за участника изискването за посочване на материалните ресурси е неясно формулирано, той е имал възможност по реда на чл. 33, ал. 1 от ЗОП да поиска разяснения от възложителя – право от което се е възползвал, като е поискал разяснения по редица други изисквания, предвидени в документацията за участие. С оглед на тези доводи, настоящият състав счете, че в документацията за участие възложителя ясно и конкретно е поставил изискване в техническата оферта, част работна програма участника да посочи като необходими ресурси прогнозното количество на материалите необходими за изпълнение на съответните дейности. В офертата на участника "Автомагистрали – Черно море" АД – част работна програма и линеен календарен план-график не се съдържа описание на прогнозното количество на материалите, предвидени за изпълнение на отделните дейности, поради което офертата е неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от ДР ЗОП и правилно е била отстранена от възложителя на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Като е стигнала до различен правен извод, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. Тъй като делото е изяснено от фактическа страна, на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП следва да бъде постановено друго решение по същество на спора, с което жалбата на "Автомагистрали Черно море" АД като неоснователна следва да се отхвърли. При този изход на спора ответникът "Автомагистрали - Черно море" АД дължи на касационните жалбоподатели направените за производството разноски, които своевременно са поискани. Касационният жалбоподател "Инфра Експерт" АД е представил списък на разноските и доказателства, че такива действително са сторени и претендира заплащане на разноски общо в размер на 14 500 лв – 10 000 лв платен адвокатски хонорар за процесуалното представителство пред касационната инстанция и 4500 лв платена държавна такса. Във връзка с претендирания адвокатски хонорар от процесуалния представител на ответната страна е направено възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Настоящият състав прецени като основателно възражението за прекомерност на платения адвокатски хонорар и с оглед фактическата и правна сложност на спора, счете че следва да бъдат присъдени разноски за платен адвокатски хонорар в размер на 3000 лв. Касационния жалбоподател заместник кмета на община Бургас претендира заплащане на разноски, сторени за производството в размера на платената държавна такса от 4500 лв, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за осъщественото процесуално представителство. Искането следва да бъде уважено като бъдат присъдени разноски в размер на 4700 лв – 4500 лв платена държавна такса и 200 лв юрисконсултско възнаграждение, определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, към които препраща чл. 78, ал. 8 от ГПК. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение