Решение № 14603 от 10.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13960/2010 г.

Решение № 14603 от 10.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 13960/2010 г., V о., докладчик съдията Албена Радославова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Нина Петкова Петкова от гр. Бургас чрез процесуалния й представител адв. Миланов срещу решение № 2904 от 13.09.2010 г. на Административен съд - София град, 6-ти състав, постановено по адм. д. № 9036/2009 г. по описа на АССГ, с което е отхвърлена жалбата на Петкова срещу Заповед № 2-98/23.11.2009 г. на председателя на Комисията за защита на конкуренция по чл. 107, ал. 2 от ЗДСл. Касационната жалбоподателка твърди неправилност на съдебното решение поради постановяването му в противоречие с материалноправните разпоредби и необоснованост. Неправилно съдът бил приел, че процедурата по атестиране на жалбоподателката била проведена в съответствие с изискванията на НУРАСДА. Нарушена била разпоредбата на чл. 6 от Наредбата за условията и реда за атестиране на служителите в държавната администрация, тъй като съдът не се е съобразил с реално отработения от жалбоподателката период, подлежащ на атестиране. Липсвали и необходимите мотиви от страна на оценяващия ръководител за определяне на най-ниската оценка за изпълнение на служебните задължения от страна на жалбоподателката- 5. Незадоволително изпълнение, което опорочавало и цялата процедура по атестирането, съответно - процедурата по прекратяване на служебното правоотношение на основание чл. 107, ал. 2 от ЗДСл. По тези и други, подробно развити в писмени бележки по съществото на спора, депозирани от адв. Миланов, жалбоподателката моли обжалваното решение да бъде отменено, като съдът постанови друго по съществото на спора, с което да отмени обжалваната от Петкова заповед № 2-98/23.11.2009 г. на председателя на Комисията за защита на конкуренция със законните последици. Ответникът, председателят на Комисията за защита на конкуренция чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба и поддържа становище за неоснователност на същата. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е предявена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна с право на жалба, поради което е допустима. Разгледана по същество, същата е основателна. С обжалваното решение първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на Нина Петкова Петкова против Заповед № 2-98/23.11.2009 г. на председателя на КЗК, с която на основание чл. 107, ал. 2 от Закона за държавния служител /ЗДСл./ е прекратено служебното правоотношение на жалбоподателката -поради получаване на възможно най-ниска оценка при атестиране. За да стигне до този правен резултат, АССГ е приел от фактическа и правна страна следното: жалбоподателката е назначена за първи път по служебно правоотношение в КЗК през 2008 г. на длъжността "младши експерт" в дирекция "Концентрации и секторни анализи", където е работила от назначаването си на 15.07.2008 г. до 15.06.2009 г. Считано от 15.06.2009 г. същата е преназначена с нейно писмено съгласие на длъжността "младши експерт"в друга структура на КЗК, а именно: в дирекция "Обществени поръчки и концесии", където същата е изпълнявала служебните си задължения до датата на постановяване на обжалваната в настоящото производство заповед. Спрямо Петкова е осъществена предвидената в ЗДСл и Наредбата за условията и реда за атестиране на служителите в държавната администрация /НУРАСДА/ процедура по ежегодно атестиране на държавните служители, обхващаща периода 01.12.2008 г. -30.11.2009 г. в трите, законоустановени етапа, а именно: изготвен е работен план, подписан от оценяваната и оценяващия ръководител; на 15.07.2009 г. е проведена междинна среща между оценяваната и оценяващия ръководител- началника на отдел "Концентрации" Албена Динчева, за която е попълнен и подписан съответния формуляр; проведена и заключителната среща между оценявания служител и компетентния оценяващ орган, в резултат на която е съставен формуляра за окончателната, крайна оценка на атестирания - в случая най-ниската такава - оценка 5-незадоволително изпълнение. Въз основа на събраните по делото доказателства първоинстанционният съд е стигнал до извода за законосъобразност на обжалваната заповед. Съдът е приел, че същата е издадена от компетентния за това административен орган, при постановяването й не са допуснати нарушения на формата, нито съществени нарушения на административнопроизводствени правила. Заповедта е издадена в съгласие с действащите материалноправни разпоредби и в съответствие с целта на закона. Съдебното решение е постановено в нарушение на съдопроизводствените правила и материалния закон. Съгласно разпоредбата на чл. 76, ал. 1 и 2 от ЗДСл държавният служител се атестира ежегодно по система от критерии, чрез които се оценяват постигането на предварително съгласувани цели, степента на изпълнение на задълженията и професионалните компетентности. Атестирането се извършва на три етапа, като съдържанието на същите, както изготвянето и целите на работния план и общата оценка са подробно регламентирани с разпоредбите на чл. 11- 14 от НУРАСДА. Общата оценка следва да отразява изпълнението на целите на работния план и професионалната компетентност на служителя за целия период на атестиране и да намери отражение в съответния формуляр по образец (чл. 24, ал. 1 от НУРАСДА). В конкретния случай правилно съдът е приел, че атестирането е следвало и е било извършено при условията на чл. 9, ал. 1 от Наредбата - за най-дълго изпълняваната от Петкова длъжност в КЗК, а именно: за длъжността младши експерт-юрист в дирекция "Концентрации и секторни анализи". В този смисъл правилен е направеният от АССГ извод за това, че атестирането е извършено от компетентните оценяващ и контролиращ органи, а именно: от началника на отдел "Концентрации "при дирекция "Концентрации и секторни анализи"на КЗК Албена Динчева в качеството й на оценяващ ръководител и от директора на същата дирекция при КЗК г-н Александър Милев в качеството му на контролиращ ръководител. Неправилно, обаче, независимо от формалното провеждане в срок на трите етапа по атестиране, предвидени в чл. 11 от Наредбата, съдът е приел, че при извършеното атестиране са спазени административнопроизводствените правила по провеждането му, гарантиращи от своя страна и наличието на материалноправните основания по чл. 107, ал. 2 от ЗДСл. Налице е съществено нарушение на административнопроизводствените правила при провеждане на първия етап от атестирането - "изготвяне и съгласуване на работен план в началото на периода", отразило се и върху обективността и мотивираността на крайната оценка на атестирания. В нарушение на чл. 12, ал. 2 от НУРАСДА в работния план от 01.12.2008 г. не са определени целите и изискванията към изпълнението, които оценяваният трябва да реализира през периода. Това е довело и до нарушение на чл. 12, ал. 4 от НУРАСДА, съгласно който целите, определени в работния план на оценявания, трябва да са в максимална степен конкретни, измерими, постижими, ориентирани към резултати и определени във времето. От една страна работният план не съдържа конкретни цели, а от друга страна не са посочени срокове за постигане на такива, което противоречи на целите на атестиране на държавните служители, определени в чл. 1 от НУРАСДА. От събраните по делото доказателства по несъмнен начин е установено, че в работния план са отразени единствено основните цели и обхвата на дейността на жалбоподателката, описани в т. 3 и 4 от длъжностната й характеристика. Посочените нарушения са се отразили и върху показателите за оценка на изпълнението на длъжността, първият от които е степента на реализация на целите от работния план (чл. 16 и 17 от НУРАСДА), а следващият е степента, в която са постигнати изискванията към изпълнението на преките задължения, определени в длъжностната характеристика на заеманата длъжност. Следователно така изготвеният работен план не е дал възможност да се постави оценка по показателя степен на реализация на целите, което обстоятелство несъмнено се е отразило и върху поставената обща оценка, поради което оспорената заповед е постановена в нарушение на материалноправните разпоредби. Вторият етап от атестирането - провеждането на междинна среща, е изпълнен в сроковете, предвидени в Наредбата като резултатите от същата среща са отразени в съответната графа от формуляра за оценка на индивидуалното трудово изпълнение. Като се има предвид обстоятелството, че Петкова, с оглед разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от НУРАСДА е била атестирана за най-дълго заеманата от нея през атестационния период длъжност - тази на младши експерт - юрист в отдел "Концентрации" към Дирекция "Концентрации и секторни анализи", налице е и друго съществено нарушение на административнопроизводствените правила при атестирането . Независимо от констатираните пороци при формулирането на работния план, при проведената междинна среща оценяващият ръководител е вписал във формуляра следното: "Към 05.07.2009 г. работният план се изпълнява съгласно поставените задачи". В същото време, при положение, че Петкова е оценявана реално за изпълнение задълженията й като служител в дирекция"Концентрация и секторни анализи", където същата е работила от 01.12.2008 г. до 15.06.2009 г., т. е. и заключителната среща, макар проведена през м. ноември 2009 г., и общата оценка, макар поставена след заключителната среща, следва да касаят периода до 15.06.2009 г., на Петкова е поставена обща оценка 5-неприемливо изпълнение на служебните задължения, коренно противоречаща на поставената междинна оценка. Съгласно изискванията на чл. 13 от НУРАСДА междинната среща има за цел да бъде направен съвместен преглед на изпълнението на длъжността на оценявания относно реализирането на целите, определени в работния план и изпълнението на задълженията от длъжностната характеристика. При тази среща някои от целите на работния план на оценявания могат да бъдат прецизирани или коригирани като се набележат конкретни действия за подобряване изпълнението на длъжностните задължения. След като при провеждане на междинната среща и към 05.07.2009 г. оценяващият ръководител е дал положителна оценка на Петкова по отношение реализиране на работния план и не е констатирал неизпълнение на задълженията й по длъжностна характеристика като не е намерил за необходимо да набележи конкретни действия за подобряване изпълнението на тези задължения, налице е дълбоко противоречие и пълна противоположност в мотивите при крайното оценяване по критерии и при изготвянето на общата оценка, след като крайният период за оценяване дори предхожда датата на междинната оценка - т. е. 15.06.2009 г. Това основно противоречие между положителната междинна оценка за изпълнение трудовите задължения на Петкова към 05.07.2009 г. и крайно негативната обща оценка 5" неприемливо изпълнение" за оценявания период, предхождащ с 20 дни изготвяне на междинната оценка се равнява на пълна липса на реални мотиви и сочи на провеждане на атестирането в нарушение на чл. 25 от НУРАСДА. Съгласно разпоредбата на чл. 25 от НУРАСДА оценяващият ръководител е длъжен да извърши преценката на изпълнението на длъжността безпристрастно, честно и компетентно въз основа на обективно установими факти и обстоятелства . Това несъответствие между междинна и обща оценка при атестирането на Петкова указва на вероятно отчитане проблемите й при изпълнение задълженията й на заеманата от нея от 15.06.2009 г. до датата на заключителната среща - 16.11.2009 г. -длъжност "младши експерт" в отдел "Обществени поръчки" при КЗК. Такова влияние върху общата оценка, обаче, е недопустимо, тъй като противоречи на разпоредбата на чл. 9, ал. 1 от НУРАСДА, изискваща Петкова да бъде атестирана за най-дълго заеманата от нея длъжност за определения атестационен период - т. е. за длъжността, заемана от нея до 15.06.2009 г. Допуснатите нарушения на административнопроизводствените правила са изключително съществени, тъй като опорочават изцяло изготвената обща оценка, която в нарушение на чл. 25, ал. 1 от Наредбата и чл. 76, ал. 3 от ЗДСл не отразява безпристрастно и обективно преценката за изпълнението на длъжността, за която служителят е оценяван с оглед обективно установени факти и обстоятелства . С оглед изложеното следва да се приеме, че получената от служителката обща оценка при атестирането като съставена в нарушение на административнопроизводствените правила и на материалноправните разпоредби не обосновава прилагането на нормата на чл. 107, ал. 2 от ЗДСл от страна на органа по назначаването. Изискванията на цитирания законов текст за прекратяване на служебното правоотношение не са изпълнени, поради което издадената заповед е незаконосъобразна. Като е достигнал до извода, че административният акт не страда от нито един от пороците по чл. 146 от АПК, Административен съд - София град е постановил решение в противоречие с процесуалния и материалния закон. Съдебното решение следва да бъде отменено като неправилно и Върховния административен съд, пето отделение следва да постанови друго по съществото на спора, с което отмени обжалваната Заповед № 2-98/23.11.2009 г. на председателя на Комисията за защита на конкуренцията. Предвид изхода на делото и своевременно направеното от страна на жалбоподателката чрез процесуалния й представител адв. Миланов искане за присъждане на съдебни разноски, Комисията за защита на конкуренцията следва да бъде осъдена да заплати на Нина Петкова Петкова сумата от 350 /триста и петдесет/ лв уговорен и заплатен адвокатски хонорар за един адвокат. Направеното възражение за прекомерност на тези разноски по чл. 78, ал. 5 от ГПК е неоснователно, предвид обстоятелството, че същите са под установения в този случай минимум от 450 лв по § 2 от ДР на Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. По изложените съображения и на основание чл. 173, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, пето отделение