Решение № 13429 от 29.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14441/2019 г.

Решение № 13429 от 29.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14441/2019 г., II о., докладчик съдията Стефка Кемалова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК, във връзка с чл. 219 ЗУТ. Образувано е по касационна жалба на Кмета на Община Дупница, против Решение № 233/15.10.2019 г., постановено по административно дело № 240/2019 г. по описа на Административен съд – Кюстендил, с което е отменена негова Заповед № РД-04-340/10.04.2019 г., нареждаща на "Феникс 666" ООД да премахне незаконен строеж – изградени въздушни кабелни мрежи за пренос на цифрови данни /интернет/, находящи се в гр. Дупница. В касационната жалба се сочи неправилност на съдебното решение на основанията по чл. 209, т. 3 АПК. Изложени са доводи за това, че констатираният незаконен строеж представлява "физическа инфраструктура" по смисъла на § 1, т. 10 ДР ЗЕСМФИ, противно на възприетото от съда, тъй като освен закачените кабели било установено поставяне на разпределителни кутии и антенни съоръжения, които попадат под това понятие. Съответно на това твърдение е изводът, че редът за премахване на констатирания строеж е по реда на ЗУТ, а не по реда на ЗЕСМФИ, тоест издадената заповед е законосъобразна. Касационната жалба се поддържа от адвокат З. Василев по съображения, изложени писмено. Ответната страна – "Феникс 666" ООД, чрез адвокат В. Захаринов оспорва касационната жалба и моли да бъде оставена без уважение по съображения, развити в писмен отговор. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, като предлага съдебното решение да бъде отменено и делото да се върне за ново разглеждане от друг съдебен състав на същия съд, тъй като не е изяснено от фактическа страна. Върховният административен съд, състав на Второ отделение счита касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Съдът е отменил процесната заповед, намирайки я за материално незаконосъобразна. Приел е, че констатирания строеж представлява "електронна съобщителна мрежа" по смисъла на § 1, т. 2 ДР ЗЕСМФИ, а не "физическа инфраструктура" по смисъла на § 1, т. 10 ДР ЗЕСМФИ, тъй като извършените дейности били единствено свързани с окачване на съобщителни кабели по съществуваща стълбовна мрежа на "ЧЕЗ Разпределение България" АД гр. Дупница, въз основа на договор за наем с това дружество. Съответен на този извод е възприетия от съда друг ред и правно основание за премахване на констатиран незаконен строеж, когато същият не представлява физическа инфраструктура, а именно редът по чл. 64 и следващите от ЗЕСМФИ, относим за електронна съобщителна мрежа. Решението е неправилно, поради необоснованост и допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Настоящият съдебен състав споделя заключението на представителят на Върховна административна прокуратура, за това, че неизяснен по делото е останал въпросът по какъв начин са изградените абонатните отклонения на процесната кабелна мрежа, включващи разпределителни кутии и антенни съоръжения – дали същите са изградени и/или са собственост на "Феникс 666" ООД, или са собственост на енергоразпределителното дружество и само се ползват от "Феникс 666" ООД въз основа на договор. Този въпрос е от съществено значение за разрешаване на правния спор, тъй като наличието на разпределителни кутии и антенни съоръжения, представляващи част от кабелната мрежа за пренос на интернет, изградени, съответно собственост на "Феникс 666" ООД, биха квалифицирали строежът като "физическа инфраструктура" по смисъла на § 1, т. 10 ДР ЗЕСФМИ, което предопределя общия ред по ЗУТ за премахването му, а не специалния по ЗЕСФМИ, както е приел първостепенния съд. Предвид изложените мотиви и тъй като съдебното решение е постановено при неизяснена фактическа обстановка, което не може да бъде преодоляно от настоящата съдебна инстанция предвид разпоредбите на чл. 219 и чл. 220 АПК, същото ще следва да бъде отменено, а делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд, който следва да даде отговор на посочения по-горе въпрос посредством съотвените доказателствени средства, включително и допускането на експертиза при нужда от специални знания. Воден от горното, Върховният административен съд, състав на Второ отделение,