Решение № 13404 от 16.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9428/2013 г.

Решение № 13404 от 16.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9428/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция за насърчаване на малки и средни предприятия (ИАНМСП), против решение № 637 от 06.06.2013 г. по преписка № КЗК - 496/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № РД-16-39/19.04.2013 г. на изпълнителния директор на ИАНМСП за отмяна на Решение № РД-16-28/08.03.2013 г. на главния секретар на ИАНМСП за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка и прекратяване на процедура за обществена поръчка. Излага доводи за касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от ЗОП. Твърди, че КЗК неправилно е приела, че не са налице предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяване на процедурата, като не е съобразила, че е налице сходен предмет по две обществени поръчки, със сходни технически задания и дадено съгласие от управляващия орган по оперативната програма за провеждане на друг вид процедура. Смята, че са налице съществено изменение на обстоятелствата и невъзможност да се осигури финансиране, като основания за прекратяване на процедурата. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се присъдят направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответниците - "Икап Груп" АД, гр. София, "Икап България" ЕАД, гр. София и "Капитал" ООД, р. София, като участници в Консорциум "Икап 4 Капитал 2", гр. София, чрез пълномощник адв. Бояджиев, в съдебно заседание и с писмено становище оспорват жалбата като неоснователна и излагат доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила, както и присъждане на разноски. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Смята, че решението на КЗК е законосъобразно. Излага, че КЗК правилно е приела, че в случая не е налице - отпадане на необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата, поради това, че възможност да се промени вида на процедурата по прекратена предходна процедура не съставлява съществена промяна по смисъла на закона, а обявената с решение от 5.12.2012 г. процедура за провеждане на ОП няма връзка с прекратената с решение от 1.12.2011 г. поради липса на оферти и не се касае за възлагане при условието на чл. 90, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Излага, че процедурата, предмет на настоящото производство, се отнася за различен предмет, а именно "Информационно-консултантски услуги за подпомагане на експертния потенциал на изпълнителната агенция ", а процедурата, по която е постановено решението от 1.12.2011 г. е с предмет "Абонамент за достъп до специална база данни", който не съвпада със спорната процедура, независимо от това, че се възлага в рамките на един проект. Излага, че първата по време процедура е прекратена и решението е влязло в сила поради целените с него последици, вкл. и възможността да се открие нова възлагателна процедура на договаряне без обявление /чл. 90, ал. 1, т. 1 от ЗОП/, но в случая не е приложена възможността за провеждане на процедура на това основание. По отношение на второто основание - невъзможност за финансиране, излага, че КЗК също правилно е приела, че не е доказано, а наличието на задължения на възложителя /агенцията/ и проблеми по изплащане на дейностите по проекта, с който е свързана поръчката не са ново възникнали обстоятелства, които да са били неизвестни и невъзможни за предвиждане от възложителя. Излага, че позоваването на отказ за авансово плащане не променя извода, още повече, че липсва условие за авансови плащания по процедурата, а от справката за финансови възможности на Агенцията, които от една страна са с дата преди откриване на процедурата, се установяват неизпълнени задължения, а от друга от тях не се доказва невъзможност да се осигури конкретното финансиране. Смята, ме правилно КЗК е приела, че не е осъществено и второто алтернативно условие за прекратяване на процедурата. Предлага жалбата да бъде отхвърлена. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 637 от 06.06.2013 г. по преписка № КЗК - 496/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено Решение № РД-16-39/19.04.2013 г. на изпълнителния директор на ИАНМСП за отмяна на Решение № РД-16-28/08.03.2013 г. на главния секретар на ИАНМСП за обявяване на класирането и участника избран за изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка и прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Информационно-консултантски услуги за подпомагане на експертния потенциал на ИАНМСП", разделена в две обособени позиции, открита с Решение № РД-16-156/05.12.2012 г. на главния секретар на ИАНМСП, както и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап последно законосъобразно действие сключване на договор при спазване на мотивите на решението. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е приела, че за възложителя не са налице основанията по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП- отпаднала необходимост, поради промяна в обстоятелствата и липса на финансиране, поради което решението за прекратяване е отменено като незаконосъобразно. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 7 от ЗОП при правилно прилагане на материалния закон и процесуалните правила, при обективно установени фактическите обстоятелства, които се възприемат от настоящия състав. От фактическа страна е установено от Комисията за защита на конкуренцията, че с Решение № РД-16-281/04.11.2011 г. на изпълнителния директор на ИАНМСП е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Абонамент за достъп до специализирани бази данни", финансирана по Проект "Насърчаване на интернационализацията на българските предприятия" по приоритетна ос 4 "Укрепване на международните пазарни позиции на българската икономика" по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика", в изпълнение на договор, по който ИАНМСП е институционален бенефициент за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Предметът на поръчката е по т. 5 - Абонамент за достъп до секторна, аналитична и маркетингова информация, от дейност 1 от програмата - Разработване на национален експортен портал и поддържане на база данни на български предприятия с експортен потенциал. С Решение № РД-16-297/01.12.2011 г. на възложителя на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП процедурата е прекратена, с мотиви, че в срока за подаване на оферти не е подадена нито една оферта. След прекратяване на процедурата възложителят е правил искания до управляващия орган (УО) по ОПК, за промяна вида на процедурата от открита по правилата на чл. 64 - 74 от ЗОП в договаряне без обявление по реда на чл. 90, ал. 1, т. 1 от ЗОП, както и е поискано авансово финансиране. Решението е влязло в сила. С Решение № РД-16-156/05.12.2012 г. на главния секретар на ИАНМСП е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Информационно-консултантски услуги за подпомагане на експертния потенциал на ИАНМСП", разделена в две обособени позиции. Предметът на поръчката е по дейност 4 от проекта - Информационно-консултантски услуги за подпомагане на експертния потенциал. С Решение № РД-16-28/08.03.2013 г. на главният секретар на ИАНМСП е обявено класирането и е определен за изпълнител по двете обособени позиции - Консорциум "ИКАП 4 КАПИТАЛ 2". Решението е влязло в сила. С писмо с изх. № К-12-00-10/27.03.2013 г. на управителния орган по ОПК е даден отговор на искане на бенефициента за промяна на вида на процедурата за възлагане на обществената поръчка с предмет "Абонамент за достъп до специализирани бази данни", както и са дадени указания във връзка с прилагането на чл. 90, ал. 1, т. 1 от ЗОП, както и в случай на промяна, бенефициентът да представи в срок от 10 работни дни от датата на получаване на писмото, преработено и допълнено искане за съществено изменение, в съответствие с даденото становище, заедно с допълнително изисканите документи и проекти на съответните ревизирани версии, в които да е отразил промените, които предлага. По искане на бенефициента за авансово финансиране е отговорено, че такова не може да бъде извършено. На 02.04.2013 г. възложителят е поканил Консорциум "ИКАП 4 КАПИТАЛ 2" за сключване на договори и по двете обособени позиции. От страна на консорциумът договорите са били подписани на 04.04.2013 г. и са изпратени на възложителя. В съответствие с чл. 74 от ЗОП не са сключени договори с участника определен за изпълнител по двете обособени позиции. С Решение № РД-16-39/19.04.2013 г. на изпълнителния директор на ИАНМСП, на основание чл. 40, във връзка с чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП, е отменено Решение № РД-16-28/08.03.2013 г. на главния секретар на ИАНМСП за обявяване на класирането и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Информационно-консултантски услуги за подпомагане на експертния потенциал на ИАНМСП" и е прекратена процедурата с мотиви за отпаднала необходимост от провеждане на процедурата и невъзможност да се осигури финансиране. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразни и необосновани изводите на КЗК по отношение оспореното решение за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Съгласно чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 33 от 2012 г.) възложителят прекратява възлагането на обществена поръчка с мотивирано решение в две хипотези: когато отпадне необходимостта от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна на обстоятелствата или при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Разпоредбата изисква кумулативно осъществени предпоставки за всяка от хипотезите, при наличие на които възложителят може да прекрати процедурата, а именно: 1. да е отпаднала необходимостта от провеждане на процедурата; да е настъпила промяната в обстоятелствата /различни от тези при отриването/, която да е съществена; или 2. при невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката и възложителят да не е имал възможност да предвиди настъпването на невъзможността. В съответствие с чл. 40 от ЗОП - "Възложителят може да отмени решението за избор на изпълнител след влизането му в сила, но преди сключването на договора, и да издаде решение за прекратяване на процедурата, когато възникнат обстоятелствата по чл. 39, ал. 1, т. 4, 5 и 7 и ал. 2, т. 3". КЗК обосновано и при правилно прилагане на материалния закон е приела, че решението на възложителя за прекратяване на процедурата е постановено в нарушение на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. КЗК обективно е изследвала мотивите на възложителя относно наличие на обстоятелства и причини, които да обусловят извод за кумулативно наличие на елементите от хипотезите на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяване на процедурата. Неоснователни са възраженията на касатора относно изводите на КЗК за незаконосъобразност на решението относно хипотезата - отпаднала необходимост от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна в обстоятелствата. Установено е, че от възложителя са открити и проведени две процедури за обществени поръчки финансирани по Проект "Насърчаване на интернационализацията на българските предприятия" по приоритетна ос 4 "Укрепване на международните пазарни позиции на българската икономика" по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика", които са с различен предмет и в изпълнение на различни дейности от проекта. Първата е открита с Решение № РД-16-281/04.11.2011 г. на изпълнителния директор на ИАНМСП с предмет: "Абонамент за достъп до специализирани бази данни", в изпълнение на т. 5 - Абонамент за достъп до секторна, аналитична и маркетингова информация, от дейност 1 от програмата - Разработване на национален експортен портал и поддържане на база данни на български предприятия с експортен потенциал. Втората е открита с Решение № РД-16-156/05.12.2012 г. на главния секретар на ИАНМСП с предмет: "Информационно-консултантски услуги за подпомагане на експертния потенциал на ИАНМСП", разделена в две обособени позиции, по дейност 4 от проекта - Информационно-консултантски услуги за подпомагане на експертния потенциал. Безспорно е установено, че първата обществена поръчка е прекратена с Решение № РД-16-297/01.12.2011 г. на възложителя на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП, поради това, че в срока за подаване на оферти не е подадена нито една оферта. Втората обществена поръчка е приключила с Решение № РД-16-28/08.03.2013 г. на главният секретар на ИАНМСП, с което е обявено класирането и е определен за изпълнител по двете обособени позиции - Консорциум "ИКАП 4 КАПИТАЛ 2", което е влязло в сила. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че след влизане в сила на това решение, възложителя не е обосновал възникване на съществена промяна на обстоятелствата, при които е обявена поръчката, които възложителят не е могъл да предвиди, както и че получения отговор по писмо с изх. № К-12-00-10/27.03.2013 г. от управляващия орган по ОПК, дава възможност на възложителя, да открие процедура на договаряне без обявление с предмет "Абонамент за достъп до специализирани бази данни". Настоящият съдебен състав споделя изводите на КЗК, че в случая се отнася до обществени поръчки с различен предмет и в изпълнение на различни дейности по проекта, които имат различни цели за постигане и различен резултат. Целта на поръчката с предмет "Абонамент за достъп до специализирани бази данни" е чрез абонамента да се осигури достъп на експертите на ИАНМСП до информация необходима за осъществяване на дейностите по работния процес, а целта на процесната обществена поръчка с предмет "Информационно-консултантски услуги за подпомагане на експертния потенциал на ИАНМСП", е изпълнителят на поръчката да изготви пазарни проучвания на продуктови пазари в посочени от възложителя страни. Необосновано е позоваването от страна на възложителя на писмо с изх. № К-12-00-10/27.03.2013 г. от управляващия орган по ОПК, което от една страна е във връзка с предметния обхват на първата обществена поръчка и възможните действия от страна на възложителя, а от друга не дава основание за прекратяване на проведената втора обществена поръчка, както и да обосновава хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП отпаднала необходимост от провеждане на процедурата в резултат на съществена промяна на обстоятелствата. Напротив в случая процесната процедура с оглед изложеното по-горе е с различен предмет и в изпълнение на отделна дейност на проекта (вж. по-горе), който не е приключил и не е отпаднала необходимостта от нейното осъществяване. Освен това дадените указания от УО на ОПК за възможна промяна във вида на процедурата за обществена поръчка с предмет: "Абонамент за достъп до специализирани бази данни", не обуславя съществена промяна на обстоятелствата по отношение на проведена и завършила процедура (арг. чл. 38 от ЗОП) с предмет: "Информационно-консултантски услуги за подпомагане на експертния потенциал на ИАНМСП", нито доказва отпадането на необходимостта от тази процедура. Твърдяното от касатора сходство в отделни елементи и съдържание на двете обществени поръчки, не обуславя извод за идентичност и предпоставки за прекратяване на втората обществена поръчка. Съгласно чл. 39, ал. 6 от ЗОП - "Когато първоначално обявената процедура е прекратена, възложителят може да открие нова процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет само ако решението за прекратяване е влязло в сила". В случая след като първата процедура е прекратена по реда на чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП, по втората не се отнася до открита нова процедура със същия предмет, а до процедура с различен предмет и изпълнение на друга дейност от проекта по ОПК. В случая възложителят не е обосновал отпадане на необходимостта от процедурата и не е настъпила съществена промяна в обстоятелствата, след откриването и провеждането й, поради което изводите на КЗК за незаконосъобразно прилагане на чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП ( в първата хипотеза) са правилни. Неоснователни са възраженията на касатора относно изводите на КЗК за незаконосъобразност на решението относно хипотезата - невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини, които възложителят не е могъл да предвиди. Обективно и обосновано КЗК е съобразила, че процедурата е открита с решение от 05.12.2012 г., а класирането и изборът на изпълнител е с решение от 08.03.2013 г., поради което позоваването от страна на възложителя на разшифровки на задълженията и справки към 30.06.2012 г., 30.09.2012 г., 31.12.2012 г. и към 31.03.2013 г., от които е видна задлъжнялост на агенцията във връзка със сключени договори, е необосновано. Правилно КЗК е приела, че наличието на финансови задължения не е ново възникнало обстоятелство, което не е могло да бъде предвидено при откриване на процедурата, както и не обуславя наличие на хипотезата по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Обективно КЗК е приела, че са противоречиви доводите на възложителя относно невъзможността да се осигури финансиране на процедурата с предмет "Информационно-консултантски услуги за подпомагане на експертния потенциал на ИАНМСП", а ще има такава възможност за провеждане процедура с предмет "Абонамент за достъп до специализирани бази данни" при условията на договаряне без обявление, след като и двете са финансирани по една и съща програма и са по един проект. Освен това е съществено в случая относно преценката за наличие на финансиране за изпълнение на поръчката, че дейностите са финансирани по Проект "Насърчаване на интернационализацията на българските предприятия" по приоритетна ос 4 "Укрепване на международните пазарни позиции на българската икономика" по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика", в изпълнение на договор, по който ИАНМСП е институционален бенефициент за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и с оглед наличния по преписката доклад на Дирекция "ФАПО", с рег. № 93-00-4216 от 18.04.2013 г. на възложителя, от който се установява, че предвидените средства по бюджета са 1 700 000,00 лв., а одобрената стойност по определения за изпълнител участник в процедурата е 1 200 000, 00 лв. Възложителят не е обосновал и доказал невъзможност да се осигури финансиране, след като дейностите по изпълнението на проекта, вкл. провеждането на обществени поръчки, предварително са били обезпечени по сключения договор по Проект "Насърчаване на интернационализацията на българските предприятия" и не е отпаднало провеждането им. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства и законосъобразни правни изводи КЗК правилно е приела, че не са налице предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяване на процедурата за обществена поръчка, поради което е отменила решението на възложителя като незаконосъобразно. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на КЗК е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и в съответствие чл. 143, ал. 1 от АПК от пълномощника на ответника "Икап България" ЕАД е претендирано заплащане на разноски по делото, за които са представени доказателства: ф-ра № 16368 от 30.04.2013 г. за платена държавна такса в полза на КЗК в размер на 1700 лв., ф-ра № 3146 от 07.10.2013 г. за адвокатска защита и представителство в размер на 12000 лв. и приходен касов ордер от 08.10.2013 г. за внесена сума 12000 лв.). Доказателствата са предявени на касационния жалбоподател и от последния е направено възражение за прекомерност в съответствие с чл. 78, ал. 5 от ГПК. Настоящият съдебен състав с оглед наличието на определен интерес по проведеното производство, приема, че в съответствие с чл. 143, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 78, ал. 5 от ГПК и чл. 36 от Закона за адвокатурата, във връзка с чл. 8 и чл. 7, ал. 2 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, следва да бъде намален размера на претендираното адвокатско възнаграждение от ответника от 12000 лв. на 6000 лева, като съобрази действителната фактическа и правна сложност на делото, а в останалата част до пълния размер на претендираното адвокатско възнаграждение 12000 лв., искането на ответника следва да бъде оставено без уважение. Следва да бъде оставено без уважение и искането за заплащане на държавна такса платена по производството пред КЗК в размер на 1700 лв., което е недопустимо в касационното производство и което ответникът като жалбоподател в производството пред КЗК е следвало да предяви по реда на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,