Решение № 1885 от 8.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10156/2010 г.

Решение № 1885 от 8.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10156/2010 г., III о., докладчик съдията Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на "Асо- Ба секюрити" ЕООД, гр. София против решение по адм. д. № 1565/2010 г. по описа на АС София- град. Иска отмяна на решението, като постановено в нарушение на процесуалните правила и на материалния закон. Твърди, че удостоверението за липса на задължения по смисъла на закона се издава само от НАП, поради което представеното удостоверение в административното производство установява липсата на задължения. Разпоредбата на чл. 4 от ЗМДТ не е аргумент, че представеният документ е ирелевантен, след като нито чл. 6 от ЗЛОД, нито ДОПК правят разлика между публични държавни и общински вземания. След като законът изисква липсва на задължения към "общини", а не към община, административният орган, съответно и съда, е следвало да посочат от коя от всичките 264 общини в страната е следвало да се представи удостоверение. Съдът не е обсъдил доводите на жалбоподателя в този смисъл. Самата заповед е издадена при липса на мотиви какъв точно документ е необходим и той не е приложен, а съдът не е развил съображения по тези оплаквания. Ответната страна директор на Изпълнителна агенция по горите, не е изразила становище. Представителят на "Неолес" ЕООД, с. Смилян, оспорва касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. При отварянето на документите е липсвал документ за задължения за местни данъци и такси към общината, поради което правилно жалбоподателят е отстранен от участие. Върховният административен съд, III отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима . Разгледана по същество е основателна по следните съображения: С решение № 1838/8.06.2010 г. по адм. д. № 1565/2010 г. по описа на Административен съд София- град е отхвърлена жалбата на "Асо-Ба Секюрити" ЕООД, гр. София против п. I и п. II от заповед № 92/25.01.2010 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по горите, с която "Неолес" ЕООД, с. Смилян е определен за класиран на първо място и спечелил конкурса за предоставяне стопанисване и ползване на дивечовъден участък и "Асо-Ба- Секюрити" ЕООД е отстранено от участие. Съдът е приел, че конкурсът е проведен при спазване на закона, а жалбоподателят правилно е отстранен от участие в него, след като не е представил документ по чл. 36а, ал. 1, т. 3 от ЗЛОД за липсата на задължения за местни данъци и такси към "общината", без да развие мотиви към коя точно община е следвало да се докаже липсата на публични задължения. В заповедта на административния орган е посочено само, че жалбоподателят не е изпълнил условието на чл. 36, ал. 1, т. 3 от ЗЛОД, а в протокола от 18.01.2010 г. комисията за провеждане на конкурса е отразила, че не е представен документ, че няма просрочени задължения към "общините". Решението е неправилно и следва да бъде отменено. Установено е по делото, че жалбоподателят и заинтересованата страна "Неолес" ЕООД, с. Смилян са участвали в конкурс, открит със заповед № 131/9.11.2009 г. на ИД на ИАГ за предоставяне стопанисването и ползването на дивеча в дивечовъден участък "Ушките- Ляска", като р. V, т. 1, б."в" е посочено изискване към участниците "да нямат просрочени задължения към държавата или общините, установени с влязъл в сила акт". Изискването буквално възпроизвежда текста на чл. 36а, ал. 1, т. 3 от Закона за лова и опазването на дивеча. Към документите си "Асо-Ба Секюрити" ЕООД, гр. София, е представило удостоверение от 14.12.2009 г. на Териториална дирекция София при НАП по чл. 87, ал. 6 от ДОПК, че дружеството няма задължения и второ удостоверение, издадено от ТД София- област за липсата на задължения на управителя на дружеството Асен Георгиев Пиперков, с адрес в гр. Елин Пелин. Търговското дружество, спечелило конкурса, е представило удостоверение от 8.01.2010 г. издадено от Община Смолян за липса на задължения за местни данъци и такси конкретно към община Смолян и удостоверение от 7.01.2010 г. издадено от ТД-Смолян за липса на задължения. Спорът по делото е дали правилно комисията е отстранила от участие жалбоподателя при представено от него удостоверение, издадено от ТД към НАП за "липсата на задължения" по чл. 87, ал. 6 от ДОПК и дали то удостоверява липсата на задължения, както към държавата, така и към "общини". С жалбата до първоинстанционния съд е направено оплакване за липсата на мотиви в оспорената заповед какъв точно документ е следвало да бъде представен, от кого е трябвало да бъде издаден, като се твърди, че отстраняването е довело до класиране на първо място на по-лошото предложение. Съдът е постановил решението си при спазване на процесуалните правило, но при неправилно приложение на материалния закон. Приема, че предвид чл. 4 от ЗМДТ служители на общинската администрация удостоверяват само липсата на задължения към общинските бюджети, удостоверението по чл. 87, ал. 6 от ДОПК удостоверява само липса на задължения към държавата. Съгласно чл. 36, ал. 1 /Изм. - ДВ, бр. 91 от 2008 г.) от ЗЛОД стопанисването и ползването на дивеча в дивечовъдните участъци по чл. 10 могат да бъдат предоставени чрез конкурс на лицата по чл. 34, ал. 1, т. 1, 3, 4 и 5, които отговарят на изисквания, определени с правилника за прилагане на закона, като към момента на откриване на конкурса на 9.11.2009 г. и издаване на заповедта на 25.01.2010 г. действащият чл. 31б /ДВ бр. 15 от 24.02.2009 г./, ал. 2, т. 3 от ППЗЛОД, буквално възпроизвежда чл. 36а, ал. 1, т. 3 от ЗЛОД относно изискването "кандидатът за стопанисване и ползване на дивеча в дивечовъден участък да няма просрочени задължения към държавата или общините, установени с влязъл в сила акт". Законодателят е изключително непрецизен с така формулираното изискване към кандидата. На първо място действително не е посочено за какви точно задължения се отнася изискването по чл. 36а, ал. 1, т. 3 от ЗЛОД и чл. 31б, ал. 2, т. 3 от ППЗЛОД /редакция ДВ бр. бр. 15 от 2009 г./: публични и/или частни задължения към държавата или общините. По-логично е да се предположи, че законът има предвид липса на публични задължения. На второ място така, както е била редакцията и на закона и на правилника към 25.01.2010 г., изискванията трябва да се приемат като две и то в условията на алтернативност поради използване на съчинителния съюз "или": "липсата на задължения към държавата ИЛИ липса на задължения към общините". С изменението на чл. 31б, ал. 2, т. 3 / ДВ бр. 80 от 2010 г./ на ППЗЛОД, т. е. след издаване на заповедта, текстът е променен и изискването вече сочи за кумулативност, а не на алтернативност /което представлява формулировка на подзаконовия акт, по-различна от чл. 36а, ал. 1, т. 3 от ЗОЛД: "липса на задължения към държавата И общините". Но за правилното решаване на казуса, съдът трябва да има предвид законодателството към момента на отстраняване на жалбоподателя от конкурса. На трето място относно изискването за липса на задължения "към общините", няма никаква яснота, защото всяко юридическо лице, независимо от седалището му, но отговарящо на изискванията на чл. 9 и чл. 36 от ЗЛОД, може да кандидатства за стопанисване на дивеча в дивечовъдни участъци в страната. Затова при липсата на ограничения за кандидатстване, от тълкуването на закона и правилника, не може да се направи извод какво трябва да означава по смисъла на ЗЛОД липсата на задължения към общини: всички общини или законодателят има предвид някоя конкретна община. С чл. 4, ал. 3, изр. 2 /изм. ДВ бр. 98 от 2010 г. и в сила от 1.01.2011 г./ от ЗМДТ законодателят е посочил, че когато в нормативен акт е предвидено изискване за представяне на удостоверение по чл. 87, ал. 6 от ДОПК, за задължения и такси по този закон /т. е. по ЗМДТ/ се представя удостоверение само за задълженията за данъци и такси към общината по постоянен адрес, съответно по седалище на задълженото лице. Но и тази разпоредба е последваща на издадената заповед. Защитната теза на жалбоподателя е, че НАП е единственият административен орган в страната, който да може да даде информация за всички публични задължения /данъци и такси/ на физически и юридически лица към държавата и към всички общини. Съгласно чл. 87 от ДОПК, НАП е административният орган, който открива данъчно-осигурителна сметка на регистрирани лица и по нея се поддържа информация за задължения към бюджетите/ би трябвало да означава към републиканския и към общинските бюджети/, а по чл. 87, ал. 6 от ДОПК издава удостоверение за наличието или липсата на задължения по искане на задълженото лице. Предвид обаче дадени от изпълнителния директор на НАП разяснения № 0419771/7.09.2006 г. относно издаване на удостоверения за наличието или липсата на задължения на основания чл. 87, ал. 6 от ДОПК, се оказва, че органите по приходите на НАП издават такива удостоверения само за задълженията към държавата, а за задълженията към общината тези удостоверения се издават от служителите на общината. Съгласно чл. 4, ал. 1 и ал. 3 от ЗМДТ служителите на общинската администрация имат правата и задълженията на органи по приходите, затова към момента на провеждане на конкурса издават удостоверение по чл. 87, ал. 6 от ДОПК за липса на задължения към съответната община. Едва с изменението на чл. 4, ал. 3 от ЗМДТ /обн. ДВ бр. 98/2010 г. в сила от 1.01.2011 г./ законодателят внася яснота в компетентността на общинската администрация относно удостоверенията по чл. 87, ал. 6 от ДОПК като орган по приходите: "когато в нормативен акт е предвидено изискване за предоставяне на удостоверение по чл. 87, ал. 6 от ДОПК, за задължения и такси по този закон се представя удостоверение само за задълженията за данъци и такси към общината по постоянен адрес, съответно седалище, на задълженото лице", което е задължение на служителите от общинската администрация. При провеждане на обаче на конкурса тази яснота не е била внесена от законодателя и затова касационният жалбоподател с основание на чл. 87, ал. 1 и ал. 2, т. 1 от ДОПК твърди, че би трябвало именно НАП с неговите териториални органи да удостоверява липсата на задължения и към държавата и към общините. По делото не е спорно, че жалбоподателят е представил удостоверение от ТД на НАП София, където е седалището и адреса на управление на "Асо-Б Секюрити" ЕООД, за липсата на задължения, което обаче предвид наложената с разяснения на управлението на НАП практика, следва да се разбира за липсата на публични задължения към държавата. Не е представено удостоверение от община за липсата на задължения към нея. Ответникът "Неолес" ЕООД е представил удостоверение от 7.01.2010 г. на ТД на НАП- Смолян и от удостоверение от 8.01.2010 г. от Община Смолян за липсата на задължения към конкретно тази община. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Към 25.01.2010 г. редакцията и на чл. 36а, ал. 1, т. 3 от ЗЛОД и на чл. 31б, ал. 2, т. 3 от ППЗЛОД съдържат алтернативно изискване към кандидатите "да нямат просрочени задължения към държавата или да нямат просрочени задължения към общините", което се доказва с документ от съответния компетентен орган, предвид чл. 36а, ал. 4 от ЗЛОД. В случая такива документи са представени и от двамата кандидати. Ако се направи тълкуване, че законодателят е имал предвид кумулативност на изискването, т. е., че не трябва да има задължения нито към държавата, нито към общините, възниква следващият съществен за законосъобразното провеждане на конкурса въпрос: документ за липсата на задължения към всички общини ли имат предвид и законодателя и организаторът на конкурса или към някоя конкретна община, евентуално коя е тази община. Търговското дружество, което е спечелило конкурса е със седалище в с. Смилян, Община Смолян и участва в конкурс за предоставяне стопанисване и ползване на дивеч в дивечовъден участък "Ушките- Ляска" в териториалния обхват на дейност на ДГС "Смилян", т. е. в случая за този участник и седалището на управление и териториалния обхват на ДГС Смилян са на територията на Община Смолян. Жалбоподателят е със седалище гр. София. Затова, за да има яснота в изискванията към всички участници за липсата на задължения, административният орган е трябвало да конкретизира дали има предвид всички общини или конкретна община, като ги уточни със заповедта за откриване на конкурса. Тъй като това не е направено, в протокола от 18.01.2010 г. комисията е посочила, че няма документ от "Асо-Ба Секюрити", гр. София, за липса на задължения към "общините", т. е. към всички общини. Но такива документи не са представени и от участника спечелил конкурса, който е ангажирал доказателства само за липсата на задължения спрямо община Смолян. Но в заповедта за откриване на конкурса няма такова изискване- да се представи документ за липса на задължения точно към община Смолян. При тези данни административният орган е следвало да приеме, че предвид действащото към него момент законодателство и двамата участника не отговарят на изискванията на закона, след като и двамата не представят документи, че нямат задължения към всички общини. Вместо това само жалбоподателят е отстранен от участие. Основателно е оплакването на жалбоподателя, че липсват мотиви и в протокола на комисията и към заповедта какъв точно документ липсва и от кого е трябвало да бъде издаден, след като комисията не приема удостоверението от НАП като документ удостоверяващ липса на задължения, както към държавата, така и към всички общини по чл. 36а, ал. 1, т. 3 от ЗЛОД. Непрецизната законова и подзаконова уредба, действала към момента на провеждане на конкурса, не следва да накърнява правата на участниците, защото същите са равнопоставени, предвид чл. 8, ал. 1 от АПК и те трябва да имат равни процесуални възможности за участие в административно производство, за да защитят своите права и законни интереси. Предвид чл. 12, ал. 1 от АПК административните органи трябва да осигуряват откритост, достоверност и пълнота на информацията, в случая за изискванията, на които трябва да отговарят кандидатите, за да е допустимо участието им в конкурса. За да се отстрани участник, като изключително тежка санкция поради неотговаряне на изисквания за провеждане на конкурса, следва да има ясно формулирани със закон или подзаконов нормативен акт изисквания към участниците или поне в заповедта за откриване на конкурса. В случая относно прилагането на чл. 36а, ал. 1, т. 3 от ЗЛОД те не са били налице, а заповедта за откриване на конкурса буквално възпроизвежда закона. Предвид изложеното настоящата съдебна инстанция намира заповедта за незаконосъобразна, а решението на съда, с което жалбата е отхвърлена е неправилно и постановено в нарушение на материалния закон. Следва решението да бъде отменено, като по съществото жалбата бъде уважена, а заповедта за провеждане на конкурса бъде отменена. Конкурсът следва да бъде проведен отново. Заповед № 131/9.11.2009 г. за откриване на конкурса, предвид чл. 21, ал. 5 от АПК, не представлява индивидуален административен акт, защото е част от производството по издаване на заповедта, с която се обявява участника спечелил конкурса. Затова не обвързва съда с продължаване провеждането на конкурса от определена фаза нататък при същите непрецизно зададени изисквания към участниците. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, III отделение