Решение № 3064 от 9.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8375/2020 г.

Решение № 3064 от 9.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8375/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Д. Маджаров – 2" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Илю Войвода" № 3 срещу Решение № 2200 от 24.04.2020 г. на Административен съд, София град, по административно дело № 7393/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Д. Маджаров -2" ЕООД срещу Решение № 13 от 25.02.2019 г. на председателя на Патентното ведомство на Република България, с което на основание чл. 11, ал. 1, т. 4 от Закона за марките и географските означения е отказана регистрацията на марка, вх. № 140898, ЗЛАТНА СЕЛЕКЦИЯ, комбинирана.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – "Д. Маджаров -2" ЕООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че притежава марка, регистров № 86908, ЗЛАТНА СЕЛЕКЦИЯ, с приоритет от 20.11.2012 г. за стоки от клас 29 и 30 съгласно Ницската спогодба относно Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ), поради което не е ясно каква промяна е настъпила в законодателството, която да обосновава процесния отказ от регистрация. Такава счита, че не се съдържа и в Общото съобщение относно общата практика във връзка с отличителността – комбинирани марки, съдържащи описателни/неотличителни думи от 02.10.2015 г. на ведомствата по интелектуална собственост, обединени в Европейската мрежа за марки и дизайн (Общото съобщение), на което съдът се позовава.

Счита, че съдът не е отчел нарушените принципи на последователност и прозрачност с оглед на вече регистрираната негова марка, както и регистрираните други марки съдържащи думата "златен". Излага фактите по делото, в т. ч. и по подаденото и оттеглено възражение и счита словосъчетанието "златна селекция" за фантазийно и неописващо качеството на стоките. Сочи, че то може да породи асоциации за нещо скъпоценно, но това не е описателност или указателност. Излага доводи за двойствеността на словосъчетанието.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски. касаторът се представлява от адв. Л. Андреева, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – председателят на Патентното ведомство на Република България, счита същата за неоснователна.

Съдът правилно е ценил фактите по делото и правилно е приложил материалния закон. Излага подробно фактите и прави анализ на заявената за регистрация марка. Счита за неоснователни доводите на касатора за фантазийния характер на словосъчетанието. Несъответно на закона и на съдебната практика счита заключението на приетата по делото съдебна експертиза. Съдът правилно не е съобразил решението си с него, още повече, че въпросът дали е приложим чл. 11, ал. 1, т. 4 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО, отм.) е изцяло правен.

Неоснователни счита доводите за налични регистрирани други марки, както и за направеното и оттеглено възражение.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Н. Асенова.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. "Д. Маджаров - 2" ЕООД е притежател на марка, регистров № 86908, ЗЛАТНА СЕЛЕКЦИЯ, комбинирана, с дата на заявяване 20.11.2012 г., срок на действие 20.11.2022 г., регистрирана за стоки от клас 29 и 30 МКСУ, която изглежда така:

1. "Д. Маджаров - 2" ЕООД е притежател на марка, регистров № 86908, ЗЛАТНА СЕЛЕКЦИЯ, Д. Маджаров Пловдив р. Марица, комбинирана, с дата на заявяване 20.11.2012 г., срок на действие 20.11.2022 г., регистрирана за стоки от клас 29 и 30 МКСУ, която изглежда така:

1. На 11.02.2016 г. "Белла България" АД подава заявка за регистрация на марка, вх. № 140320, ЗЛАТНА РЕЗЕРВА, словна, за стоки от клас 29, 30 и 31.

1. На 24.03.2016 г. "Д. Маджаров – 2" ЕООД подава заявка за регистрация на марка, вх. № 140898, ЗЛАТНА СЕЛЕКЦИЯ, комбинирана за стоки от клас 16, 29 и 30 МКСУ, която изглежда така:

1. На 17.11.2016 г. "Д. Маджаров – 2" ЕООД подава опозиция срещу регистрацията на марка, вх. № 140320, ЗЛАТНА РЕЗЕРВА, словна, заявена от "Белла България" АД.

1. На 30.03.2017 г. "Белла България" АД подава възражение срещу заявката за регистрацията на марка, вх. № 140898, ЗЛАТНА СЕЛЕКЦИЯ, комбинирана за стоки от клас 16, 29 и 30 МКСУ.

1. На 09.05.2017 г. "Д. Маджаров – 2" ЕООД оспорва възражението на "Белла България" АД срещу заявката за регистрацията на марка, вх. № 140898, ЗЛАТНА СЕЛЕКЦИЯ, комбинирана.

1. На 26.06.2017 г. състав на отдела по опозиция дава заключение за основателност на възражението на "Белла България" АД по отношение на всички заявени стоки от клас 16, 29 и 30.

1. На 06.07.2017 г. държавен експерт в Патентното ведомство уведомява "Д. Маджаров – 2" ЕООД за предварителен отказ за регистрация за заявената марка, вх. № 140898, ЗЛАТНА СЕЛЕКЦИЯ, комбинирана за стоки от клас 16, 29 и 30 МКСУ на основание чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО.

1. На 03.10.2017 г. "Д. Маджаров – 2" ЕООД представя възражение по предварителния отказ за регистрация.

1. На 16.10.2017 г. държавен експерт в Патентното ведомство постановява решение за пълен отказ на регистрацията на заявената марка, вх. № 140898, ЗЛАТНА СЕЛЕКЦИЯ, комбинирана за стоки от клас 16, 29 и 30 МКСУ.

1. На 09.02.2018 г. "Д. Маджаров – 2" ЕООД подава жалба срещу решението на държавния експерт за пълен отказ на регистрацията на заявената марка, вх. № 140898, ЗЛАТНА СЕЛЕКЦИЯ, комбинирана за стоки от клас 16, 29 и 30 МКСУ.

1. На 15.02.2018 г. "Белла България" АД оттегля възражението си срещу заявката за регистрация на марка, вх. № 140898, ЗЛАТНА СЕЛЕКЦИЯ, комбинирана за стоки от клас 16, 29 и 30 МКСУ.

1. На 16.02.2018 г председателят на Патентното ведомство назначава състав за разглеждане на жалбата на "Д. Маджаров -2" ЕООД.

1. На 28.01.2019 г председателят на Патентното ведомство назначава нов състав за разглеждане на жалбата на "Д. Маджаров -2" ЕООД.

1. На неустановена по делото дата съставът по спорове дава становище за потвърждаване на решението на държавния експерт за пълен отказ от регистрация на марка, вх. № 140898, ЗЛАТНА СЕЛЕКЦИЯ, комбинирана за стоки от клас 16, 29 и 30 МКСУ.

1. На 25.02.2019 г., с Решение № 13, председателят на Патентното ведомство потвърждава решението от 16.10.2017 г. на държавен експерт за пълен отказ на регистрацията на заявената марка, вх. № 140898, ЗЛАТНА СЕЛЕКЦИЯ, комбинирана за стоки от клас 16, 29 и 30 МКСУ.

1. В хода на съдебното производство съдът приема заключение на съдебно-маркова експертиза, която установява, че словосъчетанието ЗЛАТНА СЕЛЕКЦИЯ не дава указание за пряка и директна характеристика на стоките, заявената марка е асоциативна, словосъчетанието не е станало обичайно в търговския оборот, съществуват регистрирани марки, които съдържат думата "златен", налице е висока степен на сходство и идентичност в словната част и стоките между регистрираната марка на жалбоподателя и заявената.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалния закон.

Съдът приема, че процесната марка се състои от два самостоятелни словни елемента, като смисълът на прилагателното "златен" е: направен от злато, с цвят на злато, много скъпо, ценно, с висока стойност, а на съществителното "селекция" – избор, подбор. И двата елемента са описателни, като смисълът им е – избрани, подбрани продукти измежду всички от даден вид, много ценни, предвид на характеристиките им, с висока стойност, качество. Като съчетание те описват заявените стоки като най-добрите, с най-високо качество. Този смисъл се подсилва от правоъгълното поле, в което са разположени буквите, оцветено в кафяво-златист цвят, наподобяващ злато. С оглед на това съдът прави извод за описателност на марката по смисъла на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО (отм.);.

Съдът приема, че марката не е фантазийна, тъй като е достатъчно едно от нейните значения да бъде описателно по отношение на стоките, предмет на закрила от процесната марка. Процесното словосъчетание е разбираемо от потребителя, без да са необходими допълнителни усилия от него. С оглед на това процесната марка не осъществява предназначението си по смисъла на чл. 9 ЗМГО.

По отношение на приложимостта на чл. 11, ал. 2 ЗМГО (отм.); съдът приема, че по делото заявителят не е доказал реализирани продажби, пазарен дял, интензивност, обхват и продължителност на използването на марката.

Приема, че за органа действително е налице задължението по чл. 8, ал. 2 АПК, но обстоятелствата по различните заявки за регистрация са различни, а и в случая органът се е съобразил с Общото съобщение от 2015 г.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

Доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение фактически са два: 1.) нарушение на принципите на предвидимост и последователност и 2.) фантазиен и асоциативен, а не описателен характер на заявената за регистрация марка.

Основната функция на марката безспорно е да отличи стоките и услугите на едно лице от тези на другите лица, т. е. да гарантира на потребителя произхода на означената с марката стока или услуга, като му позволи да я отличи от другите стоки и услуги, с различен произход – чл. 9, ал. 1 ЗМГО. Качеството на марката, което й позволява да изпълни тази си функция, е нейният отличителен характер. Именно за да се гарантира тази основна функция на марката и нейният характер е и установеното в закона абсолютно основание за отказ от регистрацията на марка, която се състои изключително от знаци или означения, които указват вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход, времето или начина на предоставяне на услугите или други техни характеристики – чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО.

Описателният характер на една марка от една страна, не изпълнява основната й функция - отличителност, а от друга – дава защита на означения, които характеризират особености на стоките или услугите, т. е. на техни характеристики, които би следвало да могат свободно да бъдат използвани от всички. Преценката на описателния характер на един знак следва да бъде направена от гледна точка на стоките, за които се иска регистрацията, и с оглед на възприемането на средния потребител, който е достатъчно осведомен и разумно наблюдателен и съобразителен.

Стоките, за които е поискана регистрацията на процесната марка са от клас 16, 29 и 30. Клас 16 включва главно хартия, картон и някои стоки от тези материали, както и канцеларски изделия. Клас 29 обхваща главно храни от животински произход, зеленчуци и други градински продукти, готови за консумация или консервиране. Клас 30 обхваща главно храни от растителен произход, с изключение на плодове и зеленчуци, готови за консумация или консервиране, както и добавки, предназначени за подобряване на вкуса на храните. С оглед на това, както правилно приема и органът стоките, за които се иска регистрация на марката, са предназначени за широк кръг крайни потребители – преки потребители и такива, които са специалисти в областта на храненето и дистрибутори.

Касаторът счита, че марката има фантазиен, а не описателен характер. Както приема и първоинстанционният съд, словният елемент на процесния знак е словосъчетание от две думи: прилагателното "златна" и съществителното "селекция". Касаторът не излага доводи относно приетото от съда значение на думата "селекция" – подбор, но счита, че думата "златен" може да създаде асоциация с "ценност", с нещо "старо, но качествено", с "бляскаво/лъскаво/блестящо", а не както съдът приема, че указва високо качество.

Какво показва анализът на доводите на касатора?

Преди всичко следва да се посочи, че касаторът от една страна твърди, че словосъчетанието ЗЛАТНА СЕЛЕКЦИЯ е фантазийно, а от друга – че е асоциативно. Няма как словосъчетанието, от което се състои една марка, да е едновременно фантазийно и асоциативно, защото фантазийно или абстрактно е това, което няма конкретно смислово значение, а асоциативно е това, което поражда определени асоциации.

Касаторът твърди, че словосъчетанието ЗЛАТНА СЕЛЕКЦИЯ е без конкретно и ясно дефинирано значение. Конкретни доводи не сочи. Налице е само едно бланкетно твърдение. Но ясното, точно и недвусмислено значение на думата селекция не оставя каквото и да било съмнение за нейния смисъл – само и единствено подбор. Вярно е, че и съчетанието на две думи, всяка от които има ясно значение, може да създаде необикновена комбинация, която сама по себе си да е различна от обикновеното значението на всяка от думите (решение от 20 септември 2001 г., C-383/99 P, Procter & Gambel, EU: C: 2001: 461), но в случая комбинацията от златна и селекция не създава някакво измислено или поне необичайно словосъчетание. Напротив. Прилагателното "златен" само указва качеството на подбора.

С оглед на това процесното словосъчетание не може по никакъв начин да се приеме за фантазийно (абстрактно).

Успоредно с горното твърдение, касаторът сочи, че словосъчетанието може да се приеме и като създаващо асоциации. Какво показват примерите, които сочи?

Касаторът счита, че една от асоциациите би могла да бъде с "ценност". Ценност, с оглед на Български тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, с. 1052, значи качество на ценен, т. е. който има добра, висока цена, скъп, има големи достойнства, полезни, положителни качества". Следователно тази сочена от касатора асоциация пряко подкрепя приетото от органа и от първоинстанционния съд, че прилагателното "златна", само по себе си съотнесено към заявените стоки, създава у потребителя представа за заявено качество на стоките, при това високо. Втората сочена асоциация - с нещо "старо, но качествено", е пряко свързана с качеството. Що се отнася до трета сочена от касатора възможна асоциация - "бляскаво/лъскаво/блестящо", тя трудно може да бъде направена при ценене на словосъчетанието. А преценката следва да бъде направена именно на базата на словосъчетанието, не на базата на съставящите го думи, тъй като то (словосъчетанието) има свое смислово единство.

Разгледано словосъчетанието ЗЛАТНА СЕЛЕКЦИЯ безспорно сочи на качествено направен подбор на стоките, за които се иска закрила. Това е неговото основно смислово значение. А качествено направеният подбор е пряко указание за качеството на стоките, без обаче да съдържа каквато и да е възможност за отличаване на стоките на касатора от тези на друг търговец, защото всеки един може да представи своите качествено подбрани стоки. Следва също така да се посочи, че преценката за описателния характер на марката се прави на основата на целия речников фонд на потребителите и специалистите. Когато словната част на една марка има няколко значения достатъчно е едно от тях да бъде описателно по отношение на стоките и услугите, предмет на процесната марка, за да се приеме, че е налице хипотезата на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО (виж Wrigley, С-191/00, EU: C: 2003: 579, т. 32). Това изискване, съотнесено към фактите по делото, сочи само, че дори и да се приемат доводите на касатора за възможността да бъдат направени и други асоциации за словосъчетанието, наличието на едно значение, което е описателно по отношение на качеството на стоките, е достатъчно.

Що се отнася до заключението на вещото лице, на което касаторът се позовава, следва да се посочи, че съгласно чл. 195, ал. 1 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК съдът назначава вещо лице, когато за изясняване на някои възникнали по делото въпроси са необходими специални знания из областта на науката, изкуството, занаятите и други. Дали даден знак, за който се иска регистрация като марка, указва качеството на стоките или не е правен въпрос, на който отговор следва да даде съдът въз основа на доказателствата по делото. С оглед на това правилно първоинстанционният съд не е възприел в тази част заключението на вещото лице, а е извел собствени правни изводи въз основа на доказателствата по делото.

Възможност за отличаване на стоките на касатора от тези на други лица, не дават и фигуративните елементи на знака. Изразът ЗЛАТНА СЕЛЕКЦИЯ е изписан със стандартен шрифт, който няма каквито и да било елементи на графичен дизайн. Поставен е в геометрична фигура във формата на правоъгълник, която също сама по себе си не носи конкретна информация. Буквите са в кафяв цвят на златист фон, което само затвърждава смисловото значение на словосъчетанието, но не предава конкретно послание.

С оглед на това правилен е изводът на органа и на първоинстанционния съд, че в заявената марка е налице съчетание на словен елемент с описателен характер и на фигуративни елементи, които не притежават каквато и да било отличителност, което прави цялостното възприятие на марката лишено от отличителност и единствено указващо качеството на стоките, обосновано от извършения специален подбор.

Видно от горното, доводите на касатора за неправилност на извода на съда за осъществена хипотезата на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО (отм.); са неоснователни.

Втората група доводи на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са свързани със спазването на принципите на предвидимост и последователност. Безспорно е, че касаторът е притежател на марка, която е регистрирана за стоки клас 29 и 30, съдържа същото словосъчетание и фигуративните й елементи са в изключително висока степен на сходство. Но наличието на тази марка не е факт, който сам по себе си изключва приложимостта на чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО (отм.); тъй като преценката за обстоятелствата по точка 4 се извършват за всяка конкретно заявена за регистрация марка, а не се основава на наличието или не на вече регистрирани марки.

Що се отнася до сочените от касатора примери за регистрирани други марки, които съдържат в словната си част прилагателното "златен", следва да се посочи, че освен изложеното досежно ирелевантността за преценката за обстоятелствата по чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО на наличието на други регистрирани марки, преценката за всяка марка се прави с оглед на стоките и услугите, за които е регистрирана, а не независимо от тях. Поради това изброяването на тези марки не е доказателство за неописателния характер на процесната. В този контекст следва да се посочи, че справка в Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост сочи на регистрирани три марки, които съдържат израза "Gold Selection" (златна селекция), но и трите имат допълнителни словни елементи, предаващи конкретно послание за притежателя на марката, като по този начин описателното словосъчетание "златна селекция" е свободно за ползване от всички лица, които искат да укажат съответното качество на своите стоки.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение поради неотчетено извършено от органа нарушение на принципите на последователност и предвидимост са неоснователни.

Касаторът не сочи доводи досежно приетата от първоинстанционния съда липса на придобита отличителност по смисъла на чл. 11, ал. 2 ЗМГО (отм.); на заявената за регистрация марка. При извършената на основание чл. 218, ал. 2 АПК проверка съдът, с оглед на доказателствата по делото, счита за правилен извода на първоинстанционния съд за недоказана от касатора придобита в резултат на употреба отличителност на процесната марка по отношение на стоките и услугите, за които е заявена.

Изложеното прави обжалваното решение правилно, постановено в съответствие с материалния закон, поради което съдът следва да го остави в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди касатора да заплати на Патентното ведомство – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 24 от Наредбата за изплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд