Решение № 5566 от 10.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3026/2021 г.

Решение № 5566 от 10.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3026/2021 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "ТОПЛОФИКАЦИЯ С." ЕАД, с адм. адрес в гр. С., ул. "Я." ..... Б, с изпълнителен директор А. А., подадена чрез упълномощен юрисконсулт И. М., против решение № 124 от 04.02.2021 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-787/05.11.2020 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на оспорения акт на КЗК. Според касационния жалбоподател атакуваното решение на Комисията е издадено при нарушение на материалния закон, необоснованост и съществено нарушение на процесуалните правила. Касаторът изразява становище, че КЗК погрешно е приела, че липсват обосновани аргументи на оценителната комисия при преценка на техническото предложение на първоинстанционния жалбоподател. Счита, че органът по преразглеждането е направил неправилно тълкуване и прилагане на утвърдената от възложителя Методика, като е смесил изложеното от "АТОМЕНЕРГОРЕМОНТ" АД относно елемент МЕ. 4 и съдържането на елемент МЕ. 6. Оспорва изводите на КЗК досежно представения линеен график от горепосочения участник в процедурата и излага подробни съображения във връзка с несъответствието му с обявените изисквания от възложителя, както и относно установеното от помощния орган на възложителя несъответствие на срока за изпълнение на СМР в техническата оферта на това дружество с условията на обявената обществена поръчка. Претендира отмяна на обжалваното решение на Комисията и решаване спора по същество с потвърждаване процесния акт на възложителя и отхвърляне оспорването на отстранения участник. Заявява искане за присъждане на сторените по делото разноски, вкл. юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "АТОМЕНЕРГОРЕМОНТ" АД, със седалище и адрес на управление в гр. К., площадка АЕЦ- К., с изпълнителен директор Н. П., оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. А. К., който в съдебно заседание пледира за отхвърляне като неоснователна жалбата на "Топлофикация С." и за оставяне в сила като законосъобразно, мотивирано и обосновано решение № 124/04.02.2021 г. на КЗК. Претендира присъждане на направените по делото разноски с представен списък за тях. Ответникът - ДЗЗД "МОНТАЖИ ДЛВ", с адрес в гр. С., бул. "И." ..№..., с управител Б. М., не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото обосновано е прието, че заключението на възложителя за несъответствие на предложението на "Атоменергоремонт" АД с обявените условия, е немотивирано и липсват изложени аргументи по отношение извода на помощния орган за несъответствие в техническото предложение на отстранения участник с обявените условия на обществената поръчка. Участващият по делото прокурор счита, че КЗК обосновано сочи, че този участник е декларирал спазването на изискването топлоподаването да бъде прекъснато за период не повече от 30 календарни дни и доказателства в тази насока са представения линеен календарен график с описаните основни технологични дейности, които представят последователността на изпълнение на видовете СМР и необходимостта от прекъсване на топлоподаването съобразно декларираното в техническото предложение. Решаващият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "ТОПЛОФИКАЦИЯ С." ЕАД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА, като подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 124 от 04.02.2021 г. е отменено решение № 0 П-Р-111/21.10.2020 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация С." ЕАД за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни работи за обект: "М16-II-2 - "Реконструкция на разпределителен топлопровод от топлофикационна камера № 14 – 20, находяща се в зелената площ пред блок ..., по ул. "Ген. Р. Д." до топлофикационна камера № 14 – 20 – 47 и топлопроводните отклонения към него за блокове № 343, 344, 345, 346, 347, 348, 349, 350, 354, 356, 356 А и 358, ж. к. Младост - 3", открита с решение № 0 П-Р-ЗЗ от 29.05.2020 г. на възложителя, в частта, в която участникът "Атоменергоремонт" АД е отстранен от участие в процедурата; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап преглед и оценка на техническото предложение на участника "Атоменергоремонт" АД, съобразно изложените в решението мотиви и при спазване изискванията на закона; възложено е на възложителя "Топлофикация С." ЕАД с: [ЕИК], да заплати на жалбоподателя "Атоменергоремонт" АД с: [ЕИК], разноски за производството в общ размер от 1 700. 00 (хиляда и седемстотин) лева, представляващи държавна такса за образуване на производство по реда на глава двадесет и седма от ЗОП пред КЗК; оставено е без уважение искането на "Топлофикация С." ЕАД за присъждане на разноски. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на разпоредбите на чл. 215, ал. 2, т. 3, във връзка с ал. 3 ЗОП, и чл. 217, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 143, ал. 1 АПК и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесния акт на възложителя са допуснати нарушения, изразяващи се в незаконосъобразно отстраняване на "Атоменергоремонт" АД. КЗК е преценила, че назначената от възложителя комисия и самият възложител неправилно са приложили спрямо този участник нормата на чл. 107, т. 2, бук. "а" ЗОП и погрешно са счели, че техническото му предложение не съответства на обявената документация за участие в процесната обществена поръчка. Изложени са съображения от една страна за немотивираност на оспореното решение на възложителя, съответно на протоколите на помощния орган на възложителя, които представляват фактическото и правно основание за издаване на крайния акт, с който възложителят е определил изпълнителя на обществената поръчка и е отстранил "Атоменергоремонт" АД, а от друга страна са развити подробни аргументи за пълно съответствие на техническото предложение на горепосочения участник с обявените условия от възложителя и с императивните изисквания на ЗОП и ППЗОП, както и за неправилно приложение на утвърдената от възложителя Методика спрямо визирания участник. Във връзка с възраженията на първоинстанционния жалбоподател срещу допускането до оценяване на класирания на първо място участник "Монтажи ДЛВ" ДЗЗД, поради наличие на несъответствия в заявлението му за участие с обявените от възложителя критерии за подбор, КЗК е счела, че твърденията на оспорващият на първо място са бланкетни/ копиращи обявените изисквания на поръчката и посочени като порок в заявлението за участие на ДЗЗД "Монтажи ДЛВ", а на второ място същите са неверни, поради което се явяват неоснователни. От страна на "Атоменергоремонт" АД няма подадена касационна жалба, с оглед на което обжалваното решение в частта му, с която са преценени за неоснователни оплакванията на първоинстанционния жалбоподател срещу ДЗЗД "Монтажи ДЛВ", е влязло в сила и не е предмет на касационното производство. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение в оспорената му част е валидно и допустимо, но е неправилно постановено. Съдът счита, че органът по преразглеждането вярно е установил правнорелевантните факти и обстоятелства, които не следва да се възпроизвеждат в касационното решение, но въз основа на тях е извел неправилни и необосновани правни изводи. Това е така, защото без правно основание КЗК е счела, че липсват обосновани мотиви на оценителната комисия по отношение на мярка МЕ. 4. Касационният съдебен състав не споделя тезата на КЗК и я намира за неправилна, тъй като съгласно утвърдената документация оценяването и класирането на офертите се извършва по критерия за възлагане "оптимално съотношение качество/цена", по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, като комплексната оценка, включва оценяване на техническото предложение с относителна тежест 50 т. и ценово предложение с относителна тежест 50 т. Оценката на техническия показател се формира на базата на представените от всеки участник технически предложения и се извършва по точковата система на оценяване по скала, включваща базови изисквания и надграждащи елементи. Методиката за оценка на техническото предложение включва изискване за включване на базови елементи, описани от възложителя в т. МЕ. 1., МЕ. 2., МЕ. 3., МЕ. 4., МЕ. 5. и МЕ. 6. В случая помощният орган на възложителя е съобразил изискването на възложителя, съдържащо се в Раздел V от обявената Документацията за участие в процесната обществена поръчка, според което техническото предложение на съответния участник се проверява дали отговаря на минимално поставените изисквания за съдържание, качество и наличие на задължително изискуемите елементи и доколко в своята последователност то гарантира навременното постигане на резултати, спрямо минималните изисквания на техническата спецификация. В конкретната хипотеза назначената от възложителя комисия се е придържала към този начин на оценяване, заложен в документацията и констатирайки липса на задължителния изискуем елемент на техническото предложение, какъвто е този по МЕ. 4, е проверила дали техническото предложение на "Атоменергоремонт" АД съответства на изискванията за съдържание, качество и наличие на минималните изисквания на възложителя. Ето защо съдът намира, че приложените към адм. преписка протоколи и доклад на помощния орган на възложителя съдържат достатъчно подробни, конкретни и относими мотиви, от които отстраненият участник може да установи причините за недопускането му до оценяване и класиране и да организира защитата си срещу аргументите на възложителя, както и КЗК и съдът разполагат с възможността да упражнят контрол по законосъобразност върху съображенията и доводите на оценяващата комисия и на възложителя при постановяване на процесното решение от изпълнителния директор на дружеството - касационен жалбоподател. Основателно е възражението, развито в касационната жалба, срещу изводите на органа по преразглеждането, относно законосъобразността на преценката на оценяващата комисия по елемент, който възложителят е приел, че не съответства на предварително обявените условия за участие във възлагателната процедура с този, предвиден в МЕ. 4 от Методиката за оценка, съставляващ предложение за реализация на идентифицираните като минимално необходими базови мерки, касаещи социални характеристики, а именно: намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху кръга засегнати лица. За този елемент възложителят е предвидил изискване мерките задължително да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, тоест да са приложими към всяка една поръчка за СМР без значение на нейния обхват и специфични особености. Безспорно всяка мярка е необходимо да съдържа кумулативно следните два компонента: А). Предложение относно обхвата и предмета на мярката и Б). Текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението й. Базовите мерки, идентифицирани като минимално необходими са: организиране на работния процес, така че да не се прекъсва топлоподаването за повече от 30 календарни дни, както и да се съобрази задължението на топлопреносното предприятие да има готовност да предоставя топлинна енергия за отопление за периода от 1 октомври до 30 април съгласно чл. 3 от Наредба № Е-РД-04-1 от 12.03.2020 г. за топлоснабдяването и информиране на постоянно и временно пребиваващите граждани в обхвата на работите относно предстоящи строително-монтажни работи. В съдържанието на протокол № 2, отразяващ дейността на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, който е цитиран от възложителя в оспореното решение, са отразени констатациите на комисията по отношение на представяне на този базов елемент, съобразно изискванията на възложителя. От текста на визирания протокол е видно, че комисията на възложителя е констатирала, че предложените за реализация на идентифицираните като минимално необходими базови мерки, касаещи социалните характеристики се отнасят само до базова мярка "Информиране на постоянно и временно пребиваващите граждани в обхвата на работите относно предстоящите СМР". В протокола на комисията са идентифицирани допълнителни мерки, като възможност за временно прекъсване на водоснабдяването при извършване на СМР и организиране на работния процес по начин, позволяващ намаляване на негативните последици за гражданите и живущите. Помощният орган на възложителя обосновано е установил, че липсва конкретно предложение за реализацията на минимално необходимата базова мярка - организиране на работния процес, така че да не се прекъсва топлоподаването за повече от 30 календарни дни, както и да се съобрази задължението на топлопреносното предприятие да има готовност да предоставя топлинна енергия за отопление за периода от 1 октомври до 30 април. Задълбоченият анализ, извършен от комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, който надлежно е обективиран в приложения към преписката протокол № 2, съдържа мотивите, дали основание на възложителя да постанови законосъобразно решение за отстраняване на "Атоменергоремонт" АД от участие в процесната възлагателна процедура, проведена по реда на ЗОП. Неправилно е правното заключение на КЗК, че техническото предложение на отстранения участник изцяло съответства на изискванията на възложителя, защото било посочено това базово изискване, без да е обсъдено възражението на възложителя, че предложението на "Атоменергоремонт" АД е формално формулирано, не отговаря на обявените условия на процедурата и не е релевантно към предмета на поръчката. За този елемент възложителят е предвидил изискване мерките задължително да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена поръчка. Поставено е изискване всяка мярка да съдържа едновременно следните два компонента, а именно: предложение относно обхвата и предмета на мярката и текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението й. С оглед на това настоящият съдебен състав намира за правилна констатацията на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, че в случая липсва конкретно предложение за реализиране на базовата мярка организиране на работния процес, така че да не се прекъсва топлоподаването за повече от 30 календарни дни, както и да се съобрази задължението на топлопреносното предприятие да има готовност да предоставя топлинна енергия за отопление от периода 1 октомври до 30 април. Конкретно поставеното изискване предполага представяне на оферта с конкретно посочени мерки, включващи етапност, вид и срокове за извършване на СМР. Само по този начин може да се идентифицират мерките за организиране на работния процес, така че да не се прекъсва топлоподаването за повече от 30 календарни дни, както и да се съобрази задължението на топлопреносното предприятие да има готовност да предоставя топлинна енергия за отопление от периода 1 октомври до 30 април. Декларативното посочване от участника, че се ангажира да изпълнява СМР при спазване на нормативно разписаните социални ангажименти на топлофикационното дружество не е достатъчно и не отговаря на минималните изисквания на възложителя, поради което законосъобразно помощният орган на възложителя е преценил, че техническата оферта на участника "Атоменергоремонт" АД по отношение на минимално изискуемия елемент МЕ. 4. не е представена съгласно обявените изисквания на възложителя. Във връзка с инвокираните в касационната жалба оплаквания против изводите на КЗК досежно елемент МЕ. 6, съдът счита, че също за основателни. Съобразно този изискуем елемент всеки участник следва да се представи Линеен график/във формат Диаграма на Гант или еквивалентен вид/, придружен от диаграма на работната ръка и механизацията - който отразява поетапност по дейности и задачи на изпълнението на поръчката, отчитайки времето за тяхното изпълнение, включително подготвителни работи/мобилизация/, работи по изпълнението на СМР, тествания/ в приложимите случаи/, предаване на строежа, както и всички други съпътстващи работи, необходими за постигане целите на договора, и разпределение на работната сила и механизация, при съблюдаване правилната технологична последователност на дейностите, с оглед осигуряване на качественото изпълнение на обществената поръчка. Предложеният линеен график следва задължително да отразява предложението за изпълнение на всички дейности по поръчката – подготвителни, демонтажни, монтажни, възстановителни работи и да съдържа информация за тяхната продължителност, предвиден брой работници, механизация, времетраене, начален и краен ден за всяка дейност (като се съобрази изискването на възложителя да не се прекъсва топлоподаването за повече от 30 календарни дни, както и задължението на топлопреносното предприятие да има готовност да предоставя топлинна енергия за отопление от периода 1 октомври до 30 април съгласно чл. 3 от Наредба № Е-РД-04-1 от 12.03.2020 г. за топлоснабдяването). В линейния график трябва да е посочена последователността на отделните дейности и поддейности в рамките на предложения срок. Линейният график безспорно следва да е в съответствие с техническите спецификации и предварително обявените условия на възложителя. За разлика от другите елементи линейният график не подлежи на оценяване, но следва задължително да се представи обвързано с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представя изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. В случая назначената от възложителя комисия е приела, че представеният от "Атоменергоремонт" АД линеен график не отговаря на изискванията на възложителя, понеже няма посочени основни моменти на спиране и възстановяване на топлоподаването, като по този начин не може да се проследи дали е спазено изискването да не се прекъсва топлоподаването за повече от 30 календарни дни. Неправилно е заключението на КЗК, че не е налице констатираното от комисията несъответствие. Липсата на информация в линейния график на първоинстанционния жалбоподател относно прекъсване на топлоподаването съставлява несъответствие с предварително заложените от възложителя изисквания, които задължително следва да бъдат съобразени, както от всички участници в процедурата, така и от страна на оценяващата комисия. От съществено значение е обстоятелството, че несъответствието на линейния график с техническото предложение на участника представлява самостоятелно основание за отстраняване, а също и несъответствието/ несъгласуваност и всяко противоречие между елементите на отделните раздели/ части/ компоненти на техническото предложение. Съдът възприема становището на възложителя, че изискването за представяне на линеен график е самостоятелен елемент и съобразно изискванията на възложителя следва да отразява, както последователността на предвидените СМР, така и основни моменти като спиране и възстановяване на топлоподаването. При преценката за съответствие е точно установена липсата на това отразяване в представения от "Атоменергоремонт" АД линеен график. Смесвайки това самостоятелно изискване, КЗК погрешно приема, че информацията се съдържа в техническото предложение, поради което според нея не е налице основание за отстраняване. Така формираният извод е в противоречие с разпоредбата на чл. 101, ал. 5 ЗОП, по силата на която се изисква при изготвяне на офертата всеки участник да се придържа точно към обявените от възложителя условия. При това положение касационният съдебен състав намира за недопустимо при липса на отразяване на информация в елемент на техническата оферта, предвиден от възложителя, да се приеме, че тази изискуема информация би могла да се извлича от други части на техническото предложение. Необоснован е и изводът на КЗК за съответствие между срокът за изпълнение на СМР, посочен в техническото предложение на участника и в представения от него линеен календарен график. В мотивите на КЗК неправилно е отразено, че в техническото предложение на отстранения участник е посочен срок за изпълнение на СМР 95 календарни дни, който включвал времето от подписване на протокол за откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия. Участникът обаче е представил линеен календарен график, в който е отразен срок за изпълнение на СМР 94 дни. Налице е несъответствие, което е основание за отстраняване на участника, както правилно е отразено в протокол № 2 от комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП. С оглед на това съдът намира, че участникът "Атоменергоремонт" АД законосъобразно е отстранен от участие в процесната възлагателна процедура, като възложителят правилно е тълкувал и приложил спрямо това дружество нормите на чл. 107, т. 2, бук. "а" ЗОП, във връзка с чл. 101, ал. 5 ЗОП, във връзка с чл. 39, ал. 3, т. 1, бук. "б" ППЗОП. Като е достигнал до обратния извод, органът по преразглеждането е произнесъл неправилно решение, което следва да бъде отменено и и вместо него - постановено решение, с което жалбата, с която е оспорено процесното решение № 0 П-Р-112/21.10.2020 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация С." ЕАД, следва да бъде отхвърлена. На основание на чл. 143, ал. 3 АПК "Атоменергоремонт" АД следва да заплати на възложителя направените разноски в касационния процес, възлизащи общо на 1900 лв., представляващи внесена държавна такса в размер на 1700 лв. и 200 лв. - юрисконсултско възнаграждение, който размер е определен съобразно чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Предвид изхода на спора претенцията на ответника по касационната жалба "Атоменергоремонт" АД за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,