Решение № 14102 от 19.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9875/2018 г.

Решение № 14102 от 19.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9875/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от управителя на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД със седалище в град София против решение № 785 от 19.07.2018 г. по преписка № КЗК-487/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 13 от 16.05.2018 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с три обособени позиции и преписката е върната на етапа на разглеждане, оценяване и класиране на офертите при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона. Правят се възражения за процесуална недопустимост на решението и алтернативно за неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 2 и 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Такова не взема и заинтересованата страна - "Преос" ООД. Ответната страна "Вадис" ООД изразява становище чрез процесуалния си представител - адвокат Ганчев за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура също дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че "Вадис" ООД е участник в процедурата и е класиран на второ място. Поради това той има процесуално обезпечено право да обжалва решението на възложителя за избор на изпълнител. Счита за правилни действията на КЗК при разглеждане на оценяването по техническите критерии, независимо от факта, че жалбоподателят е оценен с максималният брой точки, тъй като при установяване на допуснати нарушения, това ще рефлектира върху оценката на определения изпълнител. Споделя изводите на комисията, че липсата на мотиви към оценката нарушава принципите на прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция и препятства извършването на контрол за законосъобразност. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Вадис" ООД против решение № 13 от 16.05.2018 г. на управителя на "БДЖ - Пътнически превози" ЕООД, с което е обявено класирането и е избран изпълнител по трите обособени позиции. Направени са три групи възражения, касаещи допускането до участие, класирането и определянето на "Преос" ООД за изпълнител: Първата е за несъответствие на техническото му предложение, относимо към подпоказателя Т1 с изискванията за съдържането и информацията, които следва да се съдържат в него. Жалбоподателят е конкретизирал отделни експлоатационни документи, които не са разработени от конкурента. Втората група възражения са относно незаконосъобразното му допускане до оценяване и неправилно прилагане на методиката и по отношение на подпоказател Т2. Отделно от това са изложени доводи за незаконосъобразни действия на конкурсната комисия в процеса на самата оценка на техническите предложения, изразяващи се в механично повтаряне на методиката и липса на мотиви за оценката с аналитичен и съпоставящ характер. Третата група съображения са за липса на мотиви при приемане на писмените обосновки по ОП № 1 и ОП № 2, представени от Преос и касаещи ценовите му предложения. Възложителят е представил решението за откриване на процедурата, обявлението и утвърдената конкурсна документация; офертите на Вадис и Преос и протоколите на конкурсната комисия. Изразил е становище за неоснователност на жалбата. Специално по отношение незаконосъобразното оценяване по техническите подпоказатели Т. 1 и Т. 2 е посочил, че дружеството жалбоподател е получило максималните възможни оценки, поради което няма правен интерес от обжалване на този етап на възлагателната процедура. КЗК е анализирала приложените писмени доказателства и подробно е изложила приетите за установени факти. Обсъдила е трите групи възражения на жалбоподателя срещу крайния акт на възложителя и е счела за основателни само тези, касаещи допуснато нарушение на закона при оценяване на предложението на Преос за изпълнение на поръчката по трите обособени позиции по първите два подпоказателя – Т. 1 и Т. 2. В тази връзка комисията е взела предвид факта, че приетият начин на оценяване по тези подпоказатели в оповестената методика, позволява проява на субективизъм, тъй като не съпоставя числови параметри. Съобразила е, че помощният орган при оценяване на предложенията на двамата участника, не е извършил никакъв анализ на предложенията, а единствено е преповторил самата методика. Липсата на мотиви и аргументи за поставяне на максималния брой точки и на двете търговски дружества, е отчетено, като нарушаващо законовите принципи на прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция. Нещо повече, КЗК е преценила на базата на съдържанието на Протокол № 3, че дори липсва информация дали и доколко конкретното оценявано предложение съответства на въведените критерии за присъждане на определен брой точки. Съобразила е още и факта, че конкурсната комисия не е изпълнила указанието в методиката при оценяване на предложенията по подпоказателя Т. 2 да извърши сравнителен анализ на офертите. Посочила е, че отсъствието в протокола на адекватни и относими към естеството на предложенията мотиви е съществен порок, който сам по себе си е довел до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя. По тези съображения го е отменила. Доколкото останалите възражения по жалбата на Вадис, са приети за неоснователни, преписката е върната на етапа на разглеждане, оценяване и класиране на офертите при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на решението. Възложила е и разноски в полза на жалбоподателя. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба се правят три конкретни възражения за нарушения, които според възложителя са допуснати от КЗК. Едното от тях касае процесуална недопустимост на жалбата на Вадис. То е относимо към допустимостта въобще на акта на КЗК, поради което съдът счита, че следва първо да разгледа него. Видно от данните по преписката, възложителят е секторен и е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по три обособени позиции за услуга – абонаментна поддръжка и ремонт на повдигателни съоръжения на територията на БДЖ – Пътнически превози за срок от една година. Предвидил е възможност за участие, както поотделно, така и за трите обособени позиции. Съгласно чл. 19, ал. 2 и чл. 20, ал. 2 е определил вида на процедурата – публично състезание. За него, наред с общите правила (препратката по чл. 177) от закона, важат и специалните правила по чл. 178 и следващите. Избрал е оценителен критерий по чл. 70, ал. 2, т. 3 - оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената и качеството на изпълнение предмета на поръчката. Доколкото услугата, дължима от изпълнителя има два елемента – абонаментно поддържане и ремонт, то и икономическата оценка се формира от два показателя с различна относителна тежест: такса за абонаментно поддържане на повдигателните съоръжения с относителна тежест от 40% и цена за извършване на ремонтни дейности с относителна тежест от 60% в икономическата оценка. Подпоказателите имат числови измерения и най-ниската такса/ цена се оценява с 40, съответно 60 точки, а останалите предложения се оценяват чрез числовия алгоритъм, който е посочен в методиката, обичаен е и е математически обоснован при оценяване на предложени цени и такси. Критерият за оценка на качеството на изпълнение няма числов характер, което усложнява оценителната дейност на конкурсната комисия, задължена да извърши експертно оценяване. Правилото в този случай е уредено в чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" от закона – начинът на оценяване да се оповестява в утвърдената методика чрез експертна оценка. То е спазено от възложителя, като в методиката са описани трите подпоказателя: Т. 1 - Изготвяне на комплект експлоатационни документи с три степени на оценяване – максимални 10, т., средни 5 точки и минимална 1 точка. Подпоказател Т. 2 – Мерки за мониторинг върху неблагоприятните фактори с аналогична точкова оценителна скала. Подпоказател Т. 3 – Концепция за организация на работата и професионална квалификация с максимален брой 20 точки, средна степен от 10 точки и минимални 5 точки. Общата относителна тежест на техническия критерий в комплексната оценка е 40 % и се формира, като сбор от точките по Т. 1, Т. 2 и Т. 3. В методиката, възложителят много ясно и достъпно за заинтересованите лица е описал елементите от техническите предложения по всеки един от подпоказателите, които имат значение за процеса на оценяване и начина на обвързване на всяко предложение с качеството на изпълнение. Комплексната оценка е сбор от икономическата и техническата оценка и е определяща относно крайното класиране и съответно определянето на изпълнител на поръчката. "Вадис" ООД е участник в процедурата, класиран на второ място и е процесуално легитимиран да обжалва решението на възложителя по чл. 108, т. 1 ЗОП за определяне на изпълнител. Неоснователно е възражението на възложителя, че той е оценен с максималния брой точки по техническите показатели, поради което няма правен интерес да обжалва избора на изпълнител. В основата на жалбата пред КЗК се съдържат доводи, не за неправилно оценяване на жалбоподателя, а за незаконосъобразно прилагане на методиката за оценяване по отношение на "Преос" ООД, класиран на първо място по трите обособени позиции и съответно определен за изпълнител. Нарушаването на методиката за оценяване на офертите, по отношение качеството на изпълнение предмета на поръчката, пряко и непосредствено рефлектира върху крайното класиране и от там върху избора на изпълнител. Поради това извършеното от процесуалния представител на възложителя изкуствено разделяне на оценителния процес на икономическа и техническа оценка и даването превес на първата за сметка на втората, като основание за наличие на правен интерес е неправилно. В методиката за конкретната обществена поръчка, възложителят е посочил, че офертите се класират на база получената комплексна оценка, като сума от индивидуалните оценки по определените предварително икономически и технически показатели. Ето защо нарушаването на процеса на оценяване на който и да било от тях, рефлектира върху крайната оценка и от там върху крайното класиране. Съответно класираният на второ място участник има правен интерес да твърди и доказва незаконосъобразно прилагане на оценителната методика при оценяването на дружеството, класирано на първо място и определено за изпълнител по трите обособени позиции. Решението на КЗК е процесуално допустимо и не подлежи на обезсилване. Второто възражение в касационната жалба е за допуснато от КЗК процесуално нарушение, изразяващо се в преповтаряне на данните и повтаряне на документите от възлагателната преписка и протоколите на конкурсната комисия, което е квалифицирано от касационния жалбоподател, като липса на мотиви. Възражението е неоснователно. Наистина утвърденият стил на работа на КЗК е копиране на документите от преписката, които имат значение за правилното решаване на възникналия конкретен спор. Това обаче не съставлява процесуално нарушение, тъй като именно на тези документи се базира анализът на обстоятелствата по жалбата, обхват на проучване, съгласно нормата на чл. 207 ЗОП. Приетите за установени факти са в основата на извършената от комисията преценка за наличието/липсата на въведените от жалбоподателя твърдения за допуснати закононарушение при провеждане на възлагателната процедура. Преценени на тази плоскост, изводите на КЗК за допуснати нарушения от конкурсната комисия при прилагане на методиката за оценяване на техническото предложение на определения изпълнител по техническите показатели Т. 1 и Т. 2 са надлежно обосновани. Третото и най-съществено възражение в касационната жалба е по съществото на спора за законосъобразно прилагане на методиката на оценяване чрез метода на експертната оценка. То също е неоснователно. От възлагателната преписка е безспорно установено, че възложителят прецизно е изпълнил задължението си по чл. 70, ал. 7, б. "б" ЗОП, като е посочил начина за определяне на експертната оценка по подпоказателите Т. 1 и Т. 2. Така по първия подпоказател, той дава приоритет на разработка в най-пълен обем на комплект експлоатационни документи, съответстващи на изискванията на относимата наредба. При това диференцира оценката в зависимост от наличието на изброените три кумулативни условия на 10 точки при съответствие на техническото предложение с трите; 5 точки при изпълнение само на две от тях и 1 точка при изпълнение само на едно от трите условия. По отношение на втория технически подпоказател, подходът бележи известна разлика. Възложителят е дефинирал три категории рискове, възможни да затруднят изпълнението на договора. Максималният брой от 10, т. ще получи участник, който е предложил мерки за мониторинг върху неблагоприятните фактори в съответствие с дефинираните три групи рискове. При това за разлика от другите два технически подпоказателя, тук специално е акцентирано чрез подчертаване на текста в методиката, че отговарящите на изискванията оферти, ще бъдат подложени на сравнителен анализ и ще се оценяват в зависимост от разработената система за управление на рисковете. Тази система е сложна, тъй като включва определен брой подходящи мерки за предотвратяване на настъпването им с подробно изследване и анализ на ефективността й и описан адекватен способ за намаляване или елиминиране на риска. Оценка от максималните 10 точки ще получи предложение, съдържащо три и повече такива мерки, съпроводени при това с предложени дейности за контрол на изпълнението, адекватни на риска и от естество да намалят влиянието му и да предотвратят настъпването му по време на изпълнение на договора. Втората оценка по скалата е от 5, т. и се отнася за две подходящи мерки с представен анализ на ефективността им. Допуска се в този случай да не е описан конкретен начин за намаляване или елиминиране на риска, но е задължително наличието на предложени дейности за контрол на изпълнението на предложените две мерки. С най-ниската оценка от 1 точка се оценява предложение, което сочи само една подходяща мярка и то без анализ на ефективността й и без описание за начина на намаляване или елиминиране на риска. Внимателният анализ на оповестената методика за оценка на техническите показатели установява утвърден от възложителя ефективен начин за сравняване на предложенията на участниците за максимално обезпечаване качественото изпълнение предмета на обществената поръчка. Прилагането му на практика изисква на първо място компетентна комисия от експерти, които имат познанията и опита да направят сравнителния анализ и да оценят техническите предложения. На второ място общите принципи на публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 4 от закона изискват този анализ да се отрази в оценителния протокол. За целта е достатъчно в протокола, отразяващ етапа на оценяване на предложенията за изпълнение на поръчката, да се опишат относимите компоненти от конкретното предложение и начина, по който те реферират към предварително описаните елементи в оценителната методика. В годините на прилагане на ЗОП, съдебната практика многократно е прецизирала подхода и добрата практика при експертното оценяване на показатели без числово измерение. Примери в тази насока са решенията по адм. дело № 11488/2016 г.; адм. дело № 14018/2015 г.; адм. дело № 11073/2014 г.; адм. д. № 14118/2014 г., адм. дело № 16924/2013 г. и други на Върховния административен съд, четвърто отделение. Всички те в по-малка или по-голяма степен реферират към изискването за мотивираност на протокола на конкурсната комисия, въведено в чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП /отменен/ и изразяващо се в задължение да опише накратко предложението на участниците и оценката по всеки показател. В сега действащия ЗОП такава директна разпоредба липсва. Това е резултат на обстоятелството, че правилата за съставяне на протоколите от дейността на конкурсната комисия са регламентирани, както в закона, така и в правилника за прилагането му. Така в чл. 103, ал. 3 ЗОП максимално обобщено е уредено правомощието на комисията да протоколира действията си, а резултатите от работата си да отрази в доклад. Същевременно ал. 5 на същата разпоредба препраща към правилника за прилагане на закона относно правилата за работа на комисията. Така минимално необходимото задължително съдържание на доклада е предмет на регламентация в чл. 60, ал. 1 ППЗОП. В ал. 1, т. 5 е записано, че в доклада следва да са отразени действията, свързани с отваряне, разглеждане и оценяване на офертите. Докладът, заедно с протоколите към него, се предоставя за възложителя за утвърждаване – чл. 106, ал. 1 от закона. При това, анализът на разпоредбата на чл. 106, ал. 3 от закона налага извод, че докладът с приложените към него протоколи на комисията, като експертен помощен орган за провеждане на възлагателната процедура, в това число и за оценка на предложенията при прилагане на оценителната методика, трябва да съдържат информация, достатъчна за вземане на решение от възложителя за приключване на процедурата. Възложителят, като носител на законовото задължение за вземе решение по Глава дванадесета от закона трябва да има обективната възможност да провери дали и доколко правилно е приложена утвърдената от него и своевременно оповестена методика за оценка. Той не би могъл да упражни това свое право и едновременно с това задължение, ако в протокола на помощния орган по оценката не се съдържа анализ на онези елементи от техническите предложения, които пряко са подложени на експертна оценка и начина, по който те се отнасят към имащите значение компоненти, оповестени в методиката. По отношение на процедурите от вида "публично състезание", нормата на чл. 181, ал. 5 ЗОП изрично препраща при утвърждаване на протокола за разглеждане, оценка и класиране на офертите към реда по чл. 196, ал. 4 от закона. За тази процедура, законът не изисква съставяне на доклад. Въпреки това в конкретната възлагателна процедура - в част "В" от утвърдената конкурсна документация, раздел V "Разглеждане и оценяване на офертите" е предвидено, че въз основа на утвърдения доклад от комисията, възложителят издава решение, с което класира участниците и определя изпълнител. Доклад не се намира по преписката. В профила на възложителя е публикуван протокол по чл. 181, ал. 4 ЗОП от заседания на помощния орган, проведени на 4.05.2018 г. и 8.05.2018 г., съдържащ извършеното крайно класиране. Обобщеният протокол с приложените към него протоколи № 1, 2, 3 и 4 от заседания на комисията на 24.01., 22.02, 15.03 и 5.04.2018 г. е утвърден от управителя на БДЖ – Пътнически превози на 14.05.2018 г. Видно от съдържанието на Протокол № 3, в който е отразено оценяването на техническите предложения на насрещните страни по делото, липсват дори наченки на съпоставка на предложенията за изпълнение на поръчката със съдържанието на подпоказатели Т. 1 и Т. 2. Конкурсната комисия се е задоволила при оценяването на двамата участника да препише дословно условията за оценяване с максималните 10 точки, така както те са формулирани в методиката за оценяване. По този начин, тя е лишила възложителя от законово възложеното му правомощие да вземе информирано решение за приключване на процедурата чрез определяне на изпълнител. Едновременно с това е направила невъзможен последващия контрол за спазване на нормативните правила при провеждане на процедурата с оглед предварително обявените условия, в това число и методиката за оценяване. Това е проверка за законосъобразност и попада изцяло в обхвата на компетентността на КЗК, уредена в чл. 196, ал. 3 от закона. Възраженията в касационната жалба, че се касае за проверка по целесъобразност са неоснователни и напълно необосновани. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното искане от ответната страна "Вадис" ООД, касационният жалбоподател следва да му заплати направените разноски в размер на 800 лева за настоящото съдебно производство. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение