Решение № 5609 от 30.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11092/2017 г.

Решение № 5609 от 30.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11092/2017 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК ).

Образувано е по касационна жалба на община М. срещу Решение № 5205 от 11.08.2017 г., постановено по адм. дело № 11963/2016 г. по описа на Административен съд С.-град, с което е отхвърлена жалбата на община М. срещу Решение № ФК-ОПАК-9 от 16.11.2016 г. на ръководителя на управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Административен капацитет" (ОПАК) и директор на Дирекция "Добро управление" в администрацията на Министерския съвет за определяне на финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключения договор с изпълнител "Географика" ООД.

Счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че съдът е отхвърлил жалбата като е възпроизвел изцяло съдържанието на административния акт, без да изложи собствени мотиви при проверка на законосъобразността на акта. Моли за отмяна на решението и за отмяна на оспорения административен акт. Претендира присъждането на разноски.

Ответникът - ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма "Административен капацитет", чрез процесуалния си представител в съдебно заседание оспорва касационната жалба като неоснователна. Счита, че постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна, поради което се явява процесуално допустима. По същество касационната жалба е частично основателна.

За да постанови оспорения съдебен акт, първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна следното:

О. М. е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № 13-11-51 от 09.08.2011 г. по проект "Подобряване на ефективността на структурата на община М. чрез извършването на функционален анализ". Безвъзмездната финансова помощ се предоставя от Европейския социален фонд (85 %) и от национално финансиране (15%). В изпълнение на част от дейностите по проекта е подготвена проектна документация за възлагане на обществена поръчка по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.) с предмет: "Провеждане на функционален анализ, актуализация на нормативната уредба, разработване на организацията на работните процеси в администрацията и организация на обучения на служителите в общинска администрация М.". С избрания за изпълнител кандидат - "Географика" ООД е сключен договор на стойност 53 800,00 лв. без ДДС (64 560 лв. с ДДС).

О. И. агенция (ИА) "Одит на средствата на ЕС" е извършен одит на операциите на ОПАК по проведената процедура по ЗОП (отм.), при която са констатирани: 1. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП - от възложителя са поставени ограничителни изисквания чрез предвиденото изискване експерт-юристът от екипа за изпълнение на поръчката да притежава опит в разработване на нови или промени в съществуващи нормативни, стратегически и други документи, касаещи дейността на администрацията; 2. нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.) - незаконосъобразна методика за оценка на офертите - методиката не съдържа точни указания и инструкции за начина на определяне на оценката на предложенията по подпоказателите, които са част от показателя за оценка "Техническо предложение - К". В изпълнение на чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ ) административният орган е дал възможност на бенефициера в срок от две седмици да представи възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Бенефициерът е представил възражения вх. № 13-11-51/01.07.2016 г. Въз основа на одитния доклад ръководителят на УО на ОПАК е издал процесния индивидуален административен акт, с който е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора с "Географика" ООД. В акта са обсъдени възраженията на бенефициера. Относно оплакванията на бенефициера за липса на нарушения административният орган е приел възраженията за неоснователни и е квалифицирал нарушенията по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134/2010 г. (Методологията, отм.). Относно размера на финансовата корекция административният орган е приел, че процентният показател следва да се намали от 10 % на 5 %.

При така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона.

Решението е частично неправилно по следните съображения:

Съдът е постановил решението при правилно установена фактическа обстановка и при правилни изводи относно липсата на отменителни основания по чл. 146, т. 1-3 от АПК.

Неоснователно е оплакването на касационния жалбоподател за нищожност на акта за финансова корекция. Актът е издаден от компетентен орган в съответствие с разпоредбите на чл. 9, ал. 5 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и съобразно Заповед № Р-106 от 29.06.2016 г. на министър-председателя, с която И. Д. П. на длъжност директор на Дирекция "Добро управление" в администрацията на Министерския съвет е определена да осъществява функциите на ръководител на УО на ОПАК. Наред с оплакването за липса на компетентност на издателя на акта, касационният жалбоподател излага аргументи за нищожност поради това, че докладът на ИА "Одит на средствата от ЕС" за представяне на резултатите от проверка на проекта е подписан със запетайка от ръководителя на одитния екип. Съдът е обсъдил и това оплакване и правилно го е преценил като неотносимо при преценка валидността на административния акт. Съдът е отбелязал, че в оспореното решение органът е изложил фактическите основания, които в случая са констатациите от извършения последващ контрол. Предмет на спора по същество се явява дали тези констатации могат да обосноват извод за наличие на нарушение, съставляващо основание за налагане на финансова корекция. Независимо от това, съдът е събрал доказателства, от които се установява, че докладът е подписан при условия на заместване.

Правилен е изводът на съда за спазване на установената форма. Съдът правилно е преценил, че не са налице нарушения и на административнопроизводствените правила - съдът е извършил проверка относно изпълнението на задължението на административния орган да предостави възможност на бенефициера за възражения и обосновано е приел, че процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е спазена.

Неоснователни са оплакванията, че съдът е достигнал до неправилен извод за извършени нарушения на националното право и осъществен състав на констатираните от административния орган нередности. Съображенията на касационната инстанция в тази насока са следните:

1. Относно т. 1 от административния акт - Ограничителни изисквания.

При проверка на законосъобразността на акта за финансова корекция в тази част съдът е постановил решението си при правилно приложение на материалния закон.

Разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) въвежда императивно правило обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Принципът е доразвит в нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), която предвижда, че възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.

В случая възложителят е поставил в документацията за обществена поръчка изискване към експерт-юриста да притежава опит в разработване на нови или промени в съществуващи нормативни, стратегически и други документи, касаещи дейността на администрацията. Съотнасяйки приложимата правна уредба към фактите по делото, административният съд правилно е приел, че изискването е в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.). За установяване на неправомерен или дискриминационен критерий за подбор, Методологията (отм.) в т. 9 изисква доказване на случаи, в които потенциалните кандидати са възпрепятствани от участие поради въвеждане на изискване за притежаване на конкретен опит, който се явява ограничителен спрямо останалите. В случая въведеното изискване за опит на експерт-юриста в конкретно посочената област съставлява ограничително изискване. Характерът на дейностите по подготовка на нормативни и стратегически документи не се различава в зависимост от това дали са изпълнени по отношение на актове, свързани с публичния или частния сектор. За точното изпълнение на поръчката е необходимо експертът - юрист да притежава опит в разработването на нормативни актове и стратегически документи, без значение кръга обществени отношения, за които тези документи се отнасят. Предвид изложеното, налице е необосновано ограничение относно състава на екипа на кандидатите, което правилно е квалифицирано като нарушение по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.).

1. Относно т. 2 от административния акт - незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

Относно второто констатирано нарушение съдът е формирал правилен извод за законосъобразност на акта за финансова корекция. Неоснователни са възраженията на касационния жалбоподател за недоказаност на нарушение на националното право и за липса на нередност. Съгласно чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.) методиката за оценка на офертите трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Административния съд правилно е приел, че процесната методика за оценка на офертите е неясна. Същата, макар и формално да съдържа указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, по своята същност не предвижда конкретни критерии, въз основа на които се определят оценките, за да може да се направи обективна съпоставка между оценяваните предложения. Съгласно методиката за определяне на комплексна оценка на офертите техническото предложение се оценява по съответните подпоказатели, за оценяването на които са формулирани няколко нива на оценка. Не е ясно при наличието на какви обективни обстоятелства ще бъдат определяни различните нива на оценки. По подпоказателя К1 са предвидени пет нива на оценка. За най-високото ниво на оценка (40 точки) при описанието на степента на изпълнение на изискванията на възложителя са използвани определения като "подробно", "задълбочено", "детайлно", "ясно", "последователно" и "обосновано". Конкретни обективни критерии не са заложени. За следващите нива е възприет подобен подход като за всяко следващо по-ниско ниво част от цитираните по-горе определения са използвани в отрицателна форма и съответно е намален броят на точките (30, 20, 10 и 1 точки), които следва да бъдат калкулирани.

Неправилно обаче финансовата корекция е наложена и върху средствата, съставляващи национално финансиране. Видно от решението на административния орган финансовата корекция е определена върху стойността на сключения договор с изпълнител "Географика" ООД на стойност 53 800,00 лв. без ДДС/64 560 лв. с ДДС. С. чл. 3 от договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № 13-11-51 от 09.08.2011 г. безвъзмездната финансова помощ по проект "Подобряване на ефективността на структурата на община М. чрез извършването на функционален анализ" се предоставя от Европейския социален фонд (85 %) и от национално финансиране (15 %). Към момента на постановяване на оспорения пред първоинстанционния съд административен акт ЗУСЕСИФ не съдържа норми, установяващи приложимост на процедурата за налагане на финансови корекции и по отношение на средствата, предоставени от национално съфинансиране на програмите по чл. 3, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В подкрепа на изложеното е и изменението на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/2017 г.). Ето защо административният акт е незаконосъобразен в частта относно основата, върху която е изчислен размерът на финансовата корекция. Като е отхвърлил жалбата в тази част, съдът е постановил неправилно решение в нарушение на материалния закон.

По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде отменено в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу административния акт относно размера на основата за налагане на финансовата корекция. Вместо него следва да бъде постановено друго, с което да се измени административният акт в частта му на основата за изчисляване на финансовата корекция. Съдебното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу акта за финансова корекция относно констатираните нередности и определения процентен показател, е правилно и следва да бъде оставено в сила.

Съдебното решение се явява частично неправилно и в частта за разноските. Неправилно е присъдено юрисконсултско възнаграждение в полза на ответника в размер на 455,96 лева съгласно Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаградения . Съдът е следвало да съобрази изменението на разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК в редакцията й от ДВ, бр. 8 от 24.01.2017 г., съгласно която в полза на юридически лица или еднолични търговци се присъжда възнаграждение в размер, определен от съда, ако те са били защитавани от юрисконсулт. Размерът на присъденото възнаграждение не може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело, определен по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ (ЗПП). Разпоредбата на чл. 37 от ЗПП препраща към Наредбата за заплащането на правната помощ . На основание чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ и съобразно с отхвърлената част на първоинстанционната жалба размерът на присъдените в полза на ответника съдебни разноски за първата инстанция следва да бъде намален от 455,96 лева на 100 лева. В същия размер в полза на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение и за настоящата инстанция. Съразмерно на уважената част от жалбата на касационния жалбоподател следва да бъде присъдено адвокатско възнаграждение за двете инстанции в общ размер на 100 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение