Решение № 13699 от 16.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9170/2010 г.

Решение № 13699 от 16.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9170/2010 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалбата на Тинка Асенова Мостанева, в качеството й на ЕТ "Тинка - 47 Тинка Мостанева" със седалище и адрес на управление гр. Златоград, ул. "Ангел Киряков" № 12а, срещу решение № 640/08.06.2010 г. по преписка № КЗК - 258/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата й срещу решение № РД-15-350/012.03.2010 г. на кмета на община Сливен за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване по Договор BG161PO001/1.1-01/2007/063 между Община Сливен и Договарящия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013", открита с решение № РД-15-1712/10.11.2009 г. Изложени са доводи за неправилност на обжалваното решение, с което незаконосъобразно е прието, че са налице всички материалноправни предпоставки за постановяване на решение за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка при условията на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Претендира се отмяна на решението на КЗК и на обжалвания пред нея акт на възложителя. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията и кметът на община Сливен, редовно призовани, не изразяват становище по подадената жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, намира същата за допустима, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: С решение № 640/08.06.2010 г. по преписка № КЗК - 258/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на ЕТ "Тинка - 47 Тинка Мостанева" срещу решение № РД-15-350/12.03.2010 г. на кмета на Община Сливен за прекратяване на обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване по Договор BG161PO001/1.1-01/2007/063 между Община Сливен и Договарящия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013", открита с решение № РД-15-1712/10.11.2009 г. След пълното изясняване на фактическите обстоятелства по провеждането на обществената поръчка от КЗК е прието, че не е допуснато нарушение на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП, тъй като оспореното решение на кмета на община Сливен е постановено въз основа мотиви, кореспондиращи изцяло с установените фактически основания за приложение на същата норма. В тази връзка е констатирано допуснато при провеждането на процедурата съществено нарушение, изразяващо се в издаването на заповед за назначаване на комисия, имаща за задача да разгледа постъпилите оферти, в която не е включен външен експерт, в противоречие с изискването на чл. 34, ал. 3 ЗОП и което не може да бъде отстранено към момента на установяването му, тъй като процедурата вече е проведена, а участниците в нея - оценени и класирани. Предвид това КЗК счита, че възложителят законосъобразно е прекратил процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, като надлежно е мотивирал решението си. За неоснователни са приети доводите на жалбоподателя, че в случая намира приложение чл. 34, ал. 4 ЗОП, съгласно който изискването на ал. 3 не се прилага в случаите по чл. 20а от с. з. В тази връзка е отбелязано, че процесната обществена поръчка не попада във визираните от чл. 19, ал. 2, т. 22, б. "б" ЗОП случаи, в които текстът на чл. 20а налага осъществяването на предварителен контрол при обществени поръчки за доставка, тъй като стойността на процесната не е равна или по - висока от 1 000 000 лв., нито през последните две години при бенефициента са установени нарушения при провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки с влязло в сила наказателно постановление или решение на орган по обжалване. А след като не е възникнало задължение за осъществяване на предварителен контрол от изпълнителния директор на АОП, неприложима е и разпоредбата на чл. 34, ал. 4 ЗОП и с оглед обстоятелството, че възложителят не е привлякъл като чл. на комисията за провеждане на процедурата, външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП е налице нарушение по чл. 34, ал. 3 ЗОП, което не може да бъде отстранено без промяна на условията, при които процедурата е открита и е предпоставка за прекратяването й на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Във връзка с наведения от едноличния търговец довод, че решението е неправилно с оглед постановяването му след влизане в сила на решението за класиране на участниците в процедурата, от КЗК е прието, че независимо от установеността на последното обстоятелство /влязло в сила решение за избор на изпълнител/, решението по чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП е законосъобразно поради липсата на уреден в последния текст, краен срок за издаването му. Наред с това е отбелязано, че решението за избор на изпълнител по чл. 73, ал. 1 от ЗОП не поставя край на процедурата по смисъла на чл. 38 ЗОП, следователно не възпрепятства издаване на решение за прекратяването й, при осъществяване на посочените в закона предпоставки за това. Видно от представените по делото доказателства, с решение № 15-1712/10.11.2009 г. на кмета на Община Сливен е открита обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване по Договор BG161PO001/1.1-01/2007/063 между Община Сливен и Договарящия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013", по която има две обособени позиции: позиция 1 "Доставка на оборудване на Дневен дом "Свети Стилиян детепазител" и позиция 2 "Доставяне на оборудване за "Дом стари хора". Съгласно обявлението за обществената поръчка, същата е с обект "доставка" и прогнозна стойност 436 367 лв. Със заповед № РД-15-5/05.01.2010 г. от възложителя е назначена комисия за провеждането й, в състав включващ главен експерт в дирекция "Правно-нормативно обслужване", началник на отдел "Общинска инфраструктура", директор на дирекция "Финансово-счетоводни дейности", ръководител на проект BG161PO001/1.1.01/2007/063 и началник на отдел "Европейски програми и проекти", а като наблюдател при осъществяването на възложените на комисията задачи, съгласно заповед № РД-02-14-24/08.01.2010 г. издадена от заместник министър на регионалното развитие и благоустройството, е назначен главен експерт от отдел "ЮИР", ГД "Програмиране на регионалното развитие", в изпълнение на предвиденото в раздел V, т. 3 от документацията за участие. Между страните липсва спор, че провежданата от община Сливен, обществена поръчка касае изпълнението на сключен договор рег. № BG161PO001/1.1.01/2007/063, относно "Интегриран проект за подобряване на социалната инфраструктура в община Сливен...", който се осъществява с финансовата подкрепа на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г., съфинансирана от Европейския съюз, чрез Европейския фонд за регионално развитие, с управляващ орган РО "ЮИР" на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" при МРРБ. Със заповед № РД-15-153/02.02.2010 г. на кмета на община Сливен е обявено класирането и са избрани изпълнителите по двете обособени позиции, както следва: по обособена позиция 1 на първо място - "Медицинска техника инженеринг" ООД, а на второ - "Елпак - лизинг" ЕООД, при което за изпълнител е определено "Медицинска техника инженеринг" ООД, съответно по обособена позиция 2 на първо място е класиран ЕТ "Тинка - 47 Тинка Мостанева", а на второ - "Елпак - лизинг" ЕООД, като за изпълнител е определен жалбоподателят в настоящото производство. Участниците са редовно уведомени за последното решение и след изтичане на срока за неговото оспорване, същото е влязло в сила. Независимо от това, с решение № РД-15-350/12.03.2010 г. възложителят е прекратил обществената поръчка на посочено основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП, по мотиви, че след провеждане на процедурата и преди подписване на договорите с избраните изпълнители, органите на предварителния контрол на възложителя са установили, че при съставянето на комисията за разглеждане на постъпилите оферти по обявената процедура за възлагане на обществената поръчка, не е спазено императивното изискване на чл. 34, ал. 3 ЗОП и в състава на комисията не е включен външен експерт, от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП със съответна на предмета на поръчката квалификация, което предполага възможност за спиране на изплащането на средствата по проекта от оперативна програма "Регионално развитие". Обжалваното решение на КЗК е неправилно. Според чл. 38 ЗОП /ред. ДВ бр. 37/2006 г. приложим към датата на издаване на административния акт на възложителя съгласно § 59 ПЗР ЗОП, обн. ДВ бр. 52/2010 г./, процедурата за обществена поръчка завършва със сключването на договора за изпълнение с определения изпълнител или на рамково споразумение, съответно - с решение за прекратяване. Законът предвижда постановяване на последното в случаите, изрично уредени в чл. 39, ал. 1, т. 1 до т. 7 вкл. ЗОП, в т. ч. и този по т. 6, когато възложителят прекратява процедурата за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение при установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които процедурата е обявена. Анализът на горепосочените разпоредби налага извод, че решение за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде постановено, докато тя е висяща, но не и в случаи като процесния, в които е налице вече влязло в сила решение на възложителя за класирането на участниците и избор на изпълнител, освен ако са осъществени предпоставките, визирани от чл. 39, ал. 1, т. 7 във връзка с чл. 42, ал. 1 ЗОП, /в които участникът, определен за изпълнител не представи или не изпълни някои от необходимите за сключване на договора, документи или изисквания/ или тези по чл. 39, ал. 1, т. 4 ЗОП, /в които класираните на първо и второ място участници откажат сключването на договора/. В останалите, уредени от чл. 39, ал. 1 ЗОП хипотези, необходимо условие за законосъобразното прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка е липсата на влязло в сила решение на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител, предвид това, че от последния стабилен административен акт произтичат права на трети лица, които несъмнено не могат да бъдат засегнати едностранно от възложителя, освен при наличие на предпоставките за отмяната му по законоустановения ред за отмяна на влезли в сила административни актове. Предвид изложеното и след като в случая със заповед № РД-15-153/02.02.2010 г. на кмета на община Сливен е обявено класирането и са избрани изпълнители по двете обособени позиции на обществената поръчка, след които попада жалбоподателят в настоящото производство ЕТ "Тинка - 47 Тинка Мостанева", не би могло да се приеме, че са били налице предпоставките за постановяване на решение с правно основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Влезлият в сила акт по чл. 73, ал. 1 ЗОП, приключва административната фаза на провежданата процедура и препятства издаването на такова решение. В тази връзка следва да се отбележи и правилото на чл. 74, ал. 1 ЗОП, че възложителят е длъжен да сключи договор с определения за изпълнител участник. Предвид изложеното, неправилно КЗК приема, че до момента на сключване на договор с изпълнителя, възложителят би могъл да прекрати процедурата, стига да са налице определените в закона предпоставки. Прекратяването на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП, при наличието на постановен и неотменен по предвидения ред, акт по чл. 73, ал. 1 ЗОП на възложителя, налага извод за незаконосъобразността на оспорения акт, която е следвало да бъде установена от КЗК при осъществения от нея контрол за законосъобразност. В подкрепа на изложеното е и новата редакция на чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗОП /по ДВ бр. 52/2010 г./, с която при детайлизиране на крайните актове, завършващи процедурите по този закон, в кръга на посочените такива, изрично са включени от законодателя решенията за определяне на изпълнител по договор за обществена поръчка, доколкото последващото сключване на договора за изпълнение има гражданскоправен характер и последици. Наред с изложеното следва да се има предвид, че в нарушение на материалния закон и неговата цел, КЗК приема, че решението на възложителя за прекратяване на процедурата е издадено при установени фактически основания по чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. В случая в работата на назначената за провеждане на процедурата комисия е взел участие външен експерт, като наблюдател /възможност, визирана от чл. 20а, ал. 2, т. 4 ЗОП, относно случаите на упражняване на предварителен контрол по чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП, в които Агенцията по обществени поръчки може да участва в осъществявания от управляващите органи на съответните програми, предварителен контрол върху процедури за обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове, сред които тези за възлагане на доставки на стойност равна или по - висока от 1 000 000 лв./. Прогнозираната стойност на процесната поръчка действително е далеч под този размер, но след като при провеждането й са съобразени завишените изисквания за контрол, приложими към обществени поръчки за възлагане на доставки от по - голям обществен интерес, не би могло да се приеме за съществено несъобразяването с правилото, уреждащо състава на комисията в общия случай, в който тези по - високи изисквания са неприложими и е предвидено привличането на външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП, с квалификация в съответствие с предмета на поръчката /по аргумент от чл. 34, ал. 4 ЗОП, изрично изключващ съобразяването с правилото на ал. 3 в случаите по чл. 20а от с. з. /. В случая съгласно заповед № РД-02-14-24/08.01.2010 г. на заместник министър на регионалното развитие и благоустройството, като наблюдател при работата на комисията е взел участие главен експерт от отдел "ЮИР" при ГД "ПРР" - управляващ орган на програма "Регионално развитие 2007-2013 г.", съфинансирана от Европейския съюз, чрез Европейския фонд за регионално развитие. Следва да се отбележи, че настоящият състав не възприема наведените в тази връзка от жалбоподателя доводи, че относно процесната поръчка намират приложение разпоредбите на ЗОП, визиращи извършването на предварителен контрол върху процедурите за обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове и по - конкретно чл. 20а ЗОП, уреждащ осъществяването на предварителен контрол. Но доколкото в изпълнение на предвиденото от възложителя в раздел V, т. 3 от документацията за участие, в работата на комисията за провеждане на процедурата по процесната обществена поръчка е взел участие като наблюдател, експерт "Мониторинг" от РО "ЮИР" на Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" /управляващ орган по проект BG161PO001/1.1.01/2007/063/, а правилото на чл. 20а ЗОП предвижда по - висок стандарт на контрол в определени от ЗОП случаи, в които не се прилага изискването по чл. 34, ал. 3 ЗОП и негово завишено изискване в случая е изпълнено, то не би могло да се приеме, че съответства на нормата и целта на закона, направеният от КЗК извод, че са били налице и всички положителни предпоставки за издаване на решение по чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на КЗК като неправилно следва да бъде отменено и да се постанови решение по същество, с което решение № РД-15-350/012.03.2010 г. на кмета на община Сливен за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване по Договор BG161PO001/1.1-01/2007/063 между Община Сливен и Договарящия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013" да бъде отменено като незаконосъобразно. Предвид изхода от спора и липсата на направено от жалбоподателя и процесуалния му представител, искане за разноски до приключване на устните състезания в настоящото производство, съдът не присъжда разноски с решението. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,