Решение № 11258 от 21.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7729/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Община Петрич, чрез упълномощения адвокат Петрова, срещу решение 1639 от 22.05.2024 г., постановено по адм. дело 1155/2023 г. по описа на Административен съд - Благоевград, с което е отхвърлена жалба на настоящия касатор против решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3770 от 09.08.2023 г., издадено от заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие (ДФЗ). С касационната жалба се твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Прави се искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново решение, с което да се отмени изцяло решението за налагане на финансова корекция. Претендира се присъждане на разноски по списък. Ответникът заместникизпълнителният директор на ДФЗ, с представена по делото молба, чрез процесуалния представител старши юрисконсулт Т. Николова, оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да потвърди обжалваното съдебно решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Предлага съдебното решение да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл.211, ал.1 от АПК. Разгледана по същество, съобразно чл.218 от АПК, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд Благоевград е било образувано по жалба на Община Петрич против решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3770 от 09.08.2023 г. на заместник - изпълнителния директор на ДФЗ. С него Управляващият орган е установил три нарушения (неразделяне на предмета на поръчката на отделни позиции, незаконосъобразна методика и сключване на договор с изпълнител без да са налице изискваните от закона документи) допуснати от община Петрич при възлагане на обществена поръчка с предмет Избор на консултант по смисъла на ЗУТ за осъществяване на строителен надзор, при извършване на строителни и монтажни работи за рехабилитация и реконструкция в отделни участъци на път: BLG 1166 (III - 198, Петрич - Първомай) - Коларово - Ключ - Габрене - III - 198, община Петрич, в участък с. Габрене от км 0+000 до км. 3+037.634; Път BLG 1166 (III -198, Петрич - Първомай) - Коларово - Ключ - Габрене - III 198 -, община Петрич, в участък с. Скрът с. Габрене от км 0+000 до км. 0+748,84; BLG 3164 (III - 198) - Петрич - Беласица - Коларово, община Петрич, ведно с връзки с пътища BLG 1166 и III - 198 км 0+000 до км 3+100; BLG 2175 (III -198, Първомай - Струмешница) - Боровичене - Гега - мах. Баскалци, община Петрич, в участъка с. Гега с. Чурилово, финансирана по договор 01/07/2/0.0.0909 от 07.12.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2. Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от мярка 7 Основни услуги и обновяване на селата в селските райони от програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020г. С решението е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договора за възлагане на обществената поръчка с избран изпълнител Интерконтрол 2000 ЕООД във връзка с изпълнението на договор 01/07/2/0.0.0909 от 07.12.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ и община Петрич, като определената финансова корекция е в размер 11275.00 лв. без ДДС, представляваща недължимо платена финансова помощ. С обжалваното съдебно решение, административният съд е отхвърлил жалбата на Община Петрич и е осъдил настоящия касационен жалбоподател да заплати на Ръководителя на Управляващия орган по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г. сумата от 100 лв. разноски в производството. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, без в хода на производството да са допуснати съществени процесуални нарушения, ограничили правото на защита на ползвателя на помощта. Изрично съдът е приел и, че е спазено и изискването по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. По отношение на сочените от административния орган нарушения на ЗОП съдът е изложил мотиви по всяко едно поотделно. По отношение на първото нарушение - обявяване на предмета на обществената поръчка без разделяне на обособени позиции, което необосновано ограничава участието на стопанските субекти в нарушение на чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, съдът е приел, че извършеното от възложителя групиране на дейностите по строителен надзор, които следва да се извършат на четири отделни самостоятелни строежа в една поръчка е ограничително. В тази връзка се е мотивирал, че е налице нередност по смисъла на в чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г., както и, че нарушението на нормата от ЗОП е довело до нарушаване на правилата за определяне на изпълнител по обществената поръчка, тъй като с неразделянето на последната на обособени позиции се ограничава участието на други участници. Правилно е посочен според съда и следващият се процентен показател на финансовата корекция за тази нередност - 5%. По отношение второто нарушение по чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съдът е приел, че с посочената методика за оценка са нарушени цитираните разпоредби от ЗОП, тъй като зададените критерии не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците в обществената поръчка. Според съда правилно е прието от Управляващия орган, че методиката има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата, предвид липсата на обективни и предварително зададени показатели за оценка. Приел е, че методиката не обезпечава информираността на участниците за правилата, които ще се прилагат при оценката на техните оферти. По отношение на третото нарушение - сключване на договор с изпълнител без документите по чл. 58, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, съдът е приел, че в случая, в досието на поръчката липсват нормативно установени документи - удостоверение от общината по седалището на възложителя и на участника за липсата на обстоятелства по чл. 162, ал. г. 1 от ДОПК; удостоверение от органите на Изпълнителна агенция Главна инспекция по труда; свидетелство за съдимост. Поради което документите от досието на обществената поръчка не могат да се приемат за достатъчни, за да се обоснове законосъобразното възлагане на поръчката, което от своя страна води до липса на прозрачност. Извършеното нарушение правилно според съда е квалифицирано като нередност по т. 16, буква "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - недостатъчна документална проследимост за възлагането на обществената поръчка - а) изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност, за което е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор. Прието и, че правилно на основание чл. 7 от Наредбата за определяне на нередности е определена една обща корекция за всички нарушения, в размер на 25 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договора за възлагане на обществената, както и, че изчислената финансова корекция в размер 11275. 00 лв. без ДДС, е правилно определена. Обжалваното решението е правилно, като следва да се посочи, че изводите на съда по отношение на първото и второто, установено от административния орган, нарушения са неправилни, но това не променя крайния резултат по делото. Не могат да бъдат споделени възраженията на касационния жалбоподател, че административният орган не е установил наличието на предпоставките за провеждане на производство по налагане на финансова корекция, поради това, че се е позовал на Годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГ3/ЕЗФРСР на РА за финансовата 2021 г., издаден от ИА СОСЕЗФ. Следва да се посочи, че ДФЗ е бил надлежно сезиран с доклада на сертифициращия орган, като не е налице законодателна пречка да възприеме констатациите, направени в доклада. В случая не е налице препращане към доклада, а има изложени собствени мотиви от административния орган - досежно установените нарушения при провеждане на обществената поръчка, който се квалифицират като нередност по ЗУСЕФСУ. Неоснователно е и оплакването на касатора, че възраженията на Община Петрич не са обсъдени в пълнота и съобразно чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ. Видно от съдържанието на оспореното решение органът е извършил анализ на направените възражения и предоставените документи и доказателства, но не ги е приел, за което е изложил относими за производството съображения. Обсъдил е конкретно защо не възприема възраженията по всяко едно от установените нарушения на ЗОП. При наличието на посоченото обсъждане, не следва да се приеме, че административният орган е нарушил изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ да обсъди по дължимия за производството начин представените от бенефициера възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Неоснователно касационният жалбоподател счита и, че чл. 99 от АПК се явява приложим за решение 03-РД/331 от 22.01.2019 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, с което на основание чл. 50, ал. 7 от Наредба 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2. Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от ПРСР 2014 2020 г. процедурата по проведената обществена поръчка е съгласувана. Макар ДФЗ да е съгласувал проведената обществена поръчка и съответно избрания изпълнител, при констатиране на нередности по смисъла на ЗУСЕФСУ даденото съгласуване може да бъде преразгледано. Осъщественият от управляващия орган предварителен контрол не е преклудирал правомощието на органа, при доказана нередност, да определи финансова корекция. В случая не е налице влязъл в сила административен акт между същите страни и със същия предмет и съответно липсва процесуална пречка по смисъла на чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК за образуването, провеждането и приключването на производството с издаването на оспорения акт по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Неправилно Административен съд Благоевград е приел, че е налице нарушение, изразяващо се в обявяване на предмета на обществената поръчка без разделяне на обособени позиции, което необосновано ограничава участието на стопанските субекти в нарушение на чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. В случая действително в предмета на поръчката са включени дейности по упражняване на строителен надзор при изпълнението на СМР за рехабилитация и реконструкция на четири напълно отделни пътни участъка. За четирите обекта са изготвени четири отделни инвестиционни проекта и са издадени четири отделни разрешения за строеж. Следва обаче да се посочи, че дори и да се касае за отделни срокове за изпълнение на обектите, няма нормативна пречка строителният надзор да бъде осъществяван от един икономически оператор. Настоящата касационна инстанция намира, че възложителят се мотивирал по дължимия от разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП начин защо предметът на обществената поръчка не следва да бъде разделян, като в раздел IV. 6) от решението за откриване на процедурата е посочил, че разделянето на дейностите в отделни обособени позиции би довело до значителни затруднения в изпълнение на основната дейност и влошаване на качеството при нейното извършване. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да структурира обществената поръчка по най-благоприятния за него начин, с оглед специфичните си потребности и постигането на качественото й изпълнение, но при възлагането й, той следва да се съобразява с принципите, заложени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП, и ограниченията, посочени в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което в случая е сторено. Не се споделят и изводите на Административен съд Благоевград по отношение второто нарушение, а именно по чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и тъй като това не променя крайния резултат по делото накратко следва да се посочи, че не се установява методиката за оценка да не дава яснота за потенциалните участници в процедурата и да не гарантира реална конкуренция, каквото е изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Всички надграждащи обстоятелства са описани по начин, по който обективно да бъдат присъдени точки по всеки от тях. Липсата на нарушение, както на общата забрана по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, така и на специалната по чл. 70, ал. 7 от ЗОП представлява липса на извършена нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която да бъде основание за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕФСУ. В частта за нарушението на чл. 58, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП касационната инстанция приема изводите на първоинстанционния съд за правилни, при следните съображения: Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. В случая е установено, че е сключен договор с Интерконтрол 2000 ЕООД без да са представени изискуемите документи по чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а именно: не е представено удостоверение от общината по седалището на възложителя и на участника за липсата на обстоятелства по чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК, а също така не са представени документи от органите на Изпълнителна агенция Главна инспекция по труда или за извършена по служебен път проверка за доказване липсата на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 3 и т. 6 от ЗОП. Относно декларираното от участника трето лице, Делта Консулт ВХ ООД също е установено, че в административната преписка не са налични документи, доказващи липсата на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, т. 3 и т. 6 от ЗОП по отношение на третото лице, което се явява в разрез с разпоредбата на чл. 65, ал. 4 от ЗОП. Следователно е налице нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 58, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като в чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП законодателят изрично е посочил, че моментът, в който трябва да се представят документи по чл. 58 от ЗОП е при подписване на договора за обществена поръчка, а също така че документи удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата се представят към този момент и за подизпълнителите. Така констатираното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 16, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередност. Съгласно посочената т. 16, б. "а", налице е нередност, когато нарушението води до недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, доколкото изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. В обобщение настоящият съдебен състав приема за неправилен изводът на Административен съд - Благоевград, че описаните в акта първо и второ нарушение са налице. Констатацията за допуснато трето нарушение обаче се потвърждава като обоснована при правилно установена фактическа обстановка и правилно приложение на закона. Липсата на първите две нарушения обаче не рефлектира върху законосъобразността на административния акт, тъй като по третото установено нарушение се предвижда в хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ по-висок процентен показател, а именно от 25 %. Горното обосновава извод за правилност на решението на първоинстанционния съд и същото следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски за производството. Основателна се явява претенцията на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Поради това Община Петрич следва да бъде осъден да заплати на Държавен фонд Земеделие сумата от 150лв. за юрисконсултско възнаграждение, определена съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,