Решение № 711 от 23.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 64, ал. 3, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба от ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 год. (ОПОС), чрез представител по пълномощие служител с юридическо образование и правоспособност С. Златанова против Решение 167/07.06.2022 год., постановено по административно дело 134/2022 год. на Административен съд Кърджали. Заявено е твърдение, че оспореното решение е неправилно, поради несъответствие с материалния закон, постановено при нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът е приел за правилни и съответстващи както на закона, така и на фактите по делото единствено изводите на съда, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и съдържание, без допуснати съществени нарушения на производствените правила. Поддържа се установената в акта фактическа обстановка, а именно за извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), тъй като възложителят е формулирал условие в критериите за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в процедурата (незаконосъобразно изискване за участниците да са регистрирани в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗКС за извършване на строежи от Четвърта група (строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването на околната среда), Втора или по-висока категория или еквивалентна такава регистрация в професионален или търговски регистър в държавата в която са установени, за участниците чуждестранни лица. При участие на обединения, които не са юридически лица, изискването се прилага за всеки член на обединението, който ще извършва строителни дейности, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа). По мнение на оспорващия, първоинстанционният съд неправилно е тълкувал обективните факти и обстоятелства, като изцяло е възпроизвел тезата на жалбоподателя и по този начин е извел неправилно заключение за липса на извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Подлагайки на анализ относимите материалноправни разпоредби, УО на ОПОС е заявил твърдения за неправилност и несъстоятелност на формираните от съда правни изводи. Отново се поддържа тезата, че с поставеното от възложителя изискване всеки член на обединението, който ще изпълнява строителство, да е регистриран в ЦПРС за определената от възложителя категория и група строежи, необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат с необходимата регистрация в ЦПРС, но имат правно основание по чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния ред лице. В заключение е прието, че изводът на Административен съд Кърджали за липса осъществяването на твърдяната от УО на ОПОС нередност, съответно изпълнение на фактическия състав на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗОП за неправилен и необоснован, постановен в противоречие с обективната действителност и при непълно установяване на фактите по делото, въз основа на приетите доказателства. В съответствие с тези доводи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение на първоинстанционния съд и присъждане на разноски. Ответникът ВиК ООД, гр. Кърджали с [ЕИК], представлявано от Управителя С. Славков, чрез представител по пълномощие адв. И. Георгиев от Софийска адвокатска колегия с писмен отговор и в съдебно заседание оспорва касационната жалба. Развива доводи, че първоинстанционният съдебен акт е законосъобразен, постановен в съответствие с относимите материалноправни и процесуалноправни норми, както и с практиката на Върховния административен съд. Формулира искане за оставяне в сила на съдебното решение и присъждане на разноски по представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на оспорването, доколкото в случая е налице нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 6 от ЗОП, вр. чл. 3, ал. 3 от ЗКС, което нарушение правилно е квалифицирано като нередност, за която е определена финансова корекция. С оглед така заявените доводи е формулирано предложение за отмяна на първоинстанционното решение и постановяване на друго, с което да се потвърди решението на административния орган. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С оспореното решение, състав на Административен съд Кърджали е отменил Решение от 15.03.2022 год. на РУО на ОПОС, с което по отношение на ВиК ООД гр. Кърджали е определена финансова корекция в размер на 5% от признатите разходи по Договор с рег. 15/08.10.2020 год. на стойност 5 494 136,43 лева без ДДС, както и по Договор с рег. 16/08.10.2020 год. на стойност 405 211,38 лева без ДДС с изпълнител Обединение Перперек 2020 . Със съдебният акт, в тежест на Министерство на околната среда и водите (МОСВ) са присъдени разноски. При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното: ВиК ООД е бенефициер по сключен с министъра на околната среда и водите, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 год. Административен договор Д-34-88/07.10.2019 год. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-1.016 Изграждане на ВиК инфраструктура за изпълнение на проект ИСУН BG16M1OP002-1.016-0010 с наименование Доизграждане и реконструкция на водоснабдителната система и канализационни мрежи в обособената територия, обслужвана от ВиК ООД, гр. Кърджали . Проектът е на стойност 67 762 390,21 лева, от които 42 288 174,21 лева от Кохезионния фонд, 7 462 618,96 лева национално съфинансиране от републиканския бюджет, 18 011 597,04 собствен принос на бенефициера и 11 214 546,20 лева недопустими разходи. В изпълнение на сключения договор и за целите по реализиране на проекта, бенефициерът е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 133 от ЗОП с наименование Инженеринг на обекти, свързани с реконструкция на компоненти от ВС Боровица, съгласно договорните условия на ФИДИК жълта книга, финансирани по проект Доизграждане и реконструкция на водоснабдителната система и канализационни мрежи в обособената територия, обслужвана от ВиК ООД, гр. Кърджали, България в две обособени позиции: Обособена позиция 1 Инженеринг на обект Реконструкция и доизграждане на вътрешна водопроводна мрежа на гр. Кърджали ; Обособена позиция 2 Инженеринг на обект Реконструкция и доизграждане на вътрешна водопроводна мрежа на гр. Момчилград с прогнозна стойност 5 902 568,11 лева без ДДС. В резултат на проведената процедура са сключени Договор за Обособена позиция 1 с рег. 15/08.10.2020 год. с избрания за изпълнител Обединение Перперек 2020 на стойност 5 494 136,43 лева без ДДС и Договор за Обособена позиция 2 с рег. 16/08.10.2020 год. с избрания за изпълнител Обединение Перперек 2020 на стойност 405 211,38 лева без ДДС. С писмо с изх. 1-016-0010-2-700 от 28.12.2020 год., бенефициерът е бил уведомен, че при последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и сключените два договора, не са установени нарушения, водещи до определяне на финансова корекция. По повод извършен одит на операциите от Изпълнителна агенция Одит на средствата от Европейския съюз (ИА ОСЕС), до УО на ОПОС е изпратено писмо с изх. 04-15-1/12.01.2022 год., с което е указано предприемане на незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори с избрани изпълнители по програмата с акцент върху най-срещаните, повтарящи се нарушения, изразяващи се в ограничителни условия за подбор на участниците и незаконосъобразна методика за оценка на офертите. В изпълнение на горното е извършена последваща проверка за законосъобразност на проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка, в резултат на която е установено нарушение с финансов ефект наличие на ограничителен критерий за подбор, както следва: Установено е нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, във връзка с поставено изискване в раздел 3, т.3.1 от документацията и раздел ІІІ.1.1. от обявлението, според които, възложителят е поставил условие участниците да са регистрирани в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС за изпълнение на строежи от Четвърта група, Втора или по-висока категория или еквивалентна за чуждестранни лица, но същевременно е поставено условие при участия на обединения, които не са юридически лица, изискването да се прилага за всеки член от обединението, който ще изпълнява строителни дейности, съобразно вида и обема на изпълнената от него работа. След анализ на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, както и чл. 3, ал. 3 от ЗКС е прието е, че изискването съответствието с критерия за подбор да се доказва от всяко от лицата, включени в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Предвид това е формиран извод, че така въведеното изискване нарушава чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), за която е предвидена финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 год., а именно разходите по Договор за Обособена позиция 1 с рег. 15/08.10.2020 год. с изпълнител Обединение Перперек 2020 на стойност 5 494 136,43 лева без ДДС и Договор за Обособена позиция 2 с рег. 16/08.10.2020 год. с изпълнител Обединение Перперек 2020 на стойност 405 211,38 лева без ДДС. Горните констатации са обективирани в писмо изх. 1-016-0010-2-166/09.02.2022 год., изпратено до бенефициера ВиК ООД гр. Кърджали, в което същият е уведомен за извършения от страна на ОУ на ОПОС повторен преглед на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, сключените договори за изпълнение и регистрираните сигнали за нередност 931 и 932 по договорите за двете позиции. Подробно е описано в какво се състои нарушението, което е квалифицирано като нередност, за което е предвидено определяне на финансова корекция и нейния размер. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е указана възможността в двуседмичен срок да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. С оглед предоставената му възможност, бенефициерът е депозирал пред УО на ОПОС възражение с изх. 24-00-11/18.02.2022 год., в което е заявил, че твърдените в писмото основания за налагане на финансова корекция не са налице, като в подкрепа на това становище са развити подробни доводи и аргументи. Заявено е искане за прекратяване на процедурата за регистриране на два броя нередности по процедурата за възлагане на обществената поръчка. Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РУО на ОПОС е постановил Решение от 15.03.2022 год., с което е определил на бенефициера ВиК ООД гр. Кърджали финансова корекция в размер на 5% от разходите, които са признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 год. по засегнатите договори за Обособена позиция 1 и Обособена позиция 2, а именно разходите по Договор за Обособена позиция 1 с рег. 15/08.10.2020 год. с изпълнител Обединение Перперек 2020 на стойност 5 494 136,43 лева без ДДС и Договор за Обособена позиция 2 с рег. 16/08.10.2020 год. с изпълнител Обединение Перперек 2020 на стойност 405 211,38 лева без ДДС. В мотивите на постановеното решение, РУО на ОПОС е възпроизвел констатациите, обективирани в писмо изх. 1-016-0010-2-166/09.02.2022 год., като в допълнение е описал конкретните възражения на бенефициера, подложил ги е на анализ, в резултат на който е формирал извод за тяхната неоснователност. В съответствие с така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е приел за основателна жалбата, с която е бил сезиран, поради което е отменил оспорения административен акт, като незаконосъобразен. За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа законоустановените реквизити и мотиви, като при постановяването му не са допуснати процесуални нарушения. По отношение на материалната законосъобразност на оспореното решение, съдът след анализ на относимите разпоредби на чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП, чл. 37, ал. 4, т. 3 от ППЗОП, както и чл. 3, ал. 2-4 от ЗКС и конкретното съдържание на въведеното от възложителя условие, е приел за неправилен извода на УО, че в случая е достатъчно само един от членовете на обединението, който ще извършва строителни дейности, да е вписан в ЦПРС за заложената от възложителя категория строеж, докато за останалите членове, ангажирани със строителни дейности е достатъчно да притежават регистрация в ЦПРС, независимо от категорията строежи, за която са регистрирани. По мнение на съда, това тълкуване противоречи на предвиденото в чл. 3, ал. 4 от ЗКС и не държи сметка за изключението, посочено в чл. 59, ал. 6 от ЗОП, което неправилно е прието от административния орган, като неприложимо. В съответствие с тези доводи, съдът е обосновал извод, че заложеният от възложителя критерий не е ограничителен, доколкото е налице изключението на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. В случая, за изпълнение на поръчката е необходима регистрация в ЦПРС, а заложеното от възложителя условие се отнася само до участниците в обединението, които ще изпълняват строителни дейности, съгласно договора за създаване на обединението и то с оглед вида и обема на изпълняваната от тях работа. По изложените мотиви е прието, че в случая не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал. 6 от ЗОП, вр. с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, както и нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В съответствие с тези мотиви, съдът е отменил оспореното решение на РУО на ОПОС и е присъдил в полза на жалбоподателя разноски в размер на 8 300 лева. Решението е валидно, допустимо и правилно. На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание. Настоящата инстанция намира за неоснователно заявеното в касационната жалба твърдение, че при постановяване на съдебното решение са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Така заявеното твърдение е бланкетно, поради което и с оглед липсата на заявени конкретни доводи и аргументи обосноваващи порока нарушаване на съдопроизводствените правила, както и в съответствие с разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК, касационната инстанция не дължи произнасяне по това твърдение. Относно материалната законосъобразност на оспореното съдебно решение, настоящата касационна инстанция приема следното: В случая, възложителят е въвел изискването: Участниците трябва да притежават регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 от ЗКС за изпълнение на строежи от Четвърта група (строежи от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазване на околната среда), Втора или по-висока категория или да притежават еквивалентна такава регистрация в професионален или търговски регистър в държаната, в която са установени, за участниците чуждестранни лица. При участие на обединения, които не са юридически лица, изискването се прилага за всеки член от обединението, който ще изпълнява строителни дейности, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа . Административният орган е приел, че изискването е ограничително, спрямо участниците в обединението, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Развити са мотиви, съгласно които, изискването всеки член на обединението да е регистриран в ЦПРС, необосновано ограничава участието на субекти, които не притежават съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности съвместно с регистрирано по надлежния ред лице. Така формирания извод е неправилен и не съответства на относимите материалноправни разпоредби. В разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП е указано, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В чл. 3, ал. 2 от ЗКС са въведени специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като предвижда строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство , да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В документацията по процесната обществена поръчка е указано, че При участие на обединения, които не са юридически лица, изискването се прилага за всеки член от обединението, който ще изпълнява строителни дейности, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа . Анализът на така въведеното изискване показва, че посоченото условие касае не всички участници в обединението, а само тези, които извършват строителство съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа. Следва също да се отчете и обстоятелството, че текста на изискването почти изцяло възпроизвежда израза в разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. В този смисъл следва извода, че когато извършват строителство съобразно вида и обема на изпълняваната работа, участниците в обединението самостоятелно изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи. Изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в регистъра за съответната категория строеж е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението на дейностите в обединението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строителните и монтажни дейности, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършват дейности, за които се изисква регистрация, следва всеки от тях да бъде вписан в регистъра за съответната дейност, която ще извършва с оглед на постигнатото между членовете на обединението съгласие за разпределение на дейностите. Именно това тълкуване съответства на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. В съответствие с тези мотиви следва извода, че така въведеното изискване не се явява ограничително, т.е. не е налице нарушаване на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС, както неправилно е приел РУО на ОПОС. Доколкото в случая липсва нарушаване на разпоредби на националното право, не е налице съществен елемент от състава на понятието нередност , дадено в разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета, поради което и определянето на финансова корекция в размер на 5% е незаконосъобразно. Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна нарушаване на съдопроизводствените правила и неправилност поради противоречие с материалния закон. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на ответника следва да се присъди сумата от 6 600 лева за адвокатско възнаграждение, съгласно приложения договор за правна защита и съдействие, фактура и платежно нареждане. Мотивиран от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,