Решение № 4202 от 4.5.2022 г. на ВАС, VIII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно-процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ЕТ Биогло Б. Ахмедова, с [ЕИК], седалище и адрес на управление: гр. Глоджево, [улица], чрез адв. И. Шаренков, против Решение 19 от 25.05.2021 г. на Административен съд Русе по адм. д. 38 по описа за 2021 г., с което е отхвърлена жалбата на ЕТ Биогло Б. Ахмедова срещу Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) 18/312/02676/3/01/04/01, изх. 01-6500/8518#2 от 19.10.2020 г., издаден от Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" гр. София (ДФЗ), с който на жалбоподателя е определено, като подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер от 339 501, 69 лв. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно като постановено при всички пороци по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът поддържа, че АУПДВ е издаден след като са изтекли предвидените в закона преклузивни и давностни срокове. Твърди се, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че е приложима разпоредбата на §12, ал.1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП. Неправилно първоинстанционният съд е приел и че няма разлика в АУПДВ и решение за финансова корекция (РФК). Позовава се на практиката на Върховния административен съд, която приема, че заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на одобрения проект. Счита, че съгласно съдебната практика е следвало да бъде издадено решение за финансова корекция съгласно чл. 73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, което не било сторено. Съдът не е обсъдил коя от хипотезите на чл. 46 от Наредба 29/2008г. е приел за правно основание за издаването на АУПДВ. Поддържа, че доводите относно неизпълнение на т.4.12 и т.4.18 от договора са неоснователни. Иска се отмяна на решението и постановяване на ново решение по съществото на спора, с което да бъде отменен процесния АУПДВ. Претендира присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез адв. Хр. Митровски, оспорва жалбата по съображения в писмен отговор. Иска оставяне в сила на решението и присъждане на разноски, съгласно представен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба, направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК и съобрази становищата на страните, намира жалбата процесуално допустима като подадена от легитимирана страна, в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК против подлежащ на оспорване съдебен акт, а по същество - основателна, поради следното: Между ДФЗ и ЕТ Биогло Б. Ахмедова в качеството му на ползвател от друга е сключен договор от 14.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия ПРСР за периода 2007-2013 г., подкрепени от ЕЗФРСР. Договорът е сключен на основание чл. 31, ал. 2 от Наредба 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия ПРСР за периода 2007-2013 г. (Наредба 29). По делото не е било спорно, че едноличният търговец е извършил инвестицията, уговорена в договора, както и че търговецът е получил окончателно плащане по договора. Със заповед 374000/17.06.2019 година е разпоредено извършване на проверка на място, при която е установено, изпълнение на бизнес плана средно аритметично за три пълни финансови години 2016, 2017 и 2018г. в размер на 6.13% от заложените приходи, което било под 20% от заложените приходи. Освен това съгласно представения и одобрен с договора БП е залегнал и ангажимент за разкриване на 4 работни места, както следва 1 бр. административен и 3 бр. производствен персонал за първите три прогнозни години. При извършена административна проверка в електронния регистър на НАП било установено, че за периода от 15.10.2014 г. до 17.11.2016 г. и от 31.05.2017 г. до 01.12.2017 г. в ЕТ е осигурявано едно лице по код 01 с длъжност Юрисконсулт и едно лице по код 12 самоосигуряващо се за периода от 01.01.2016 г. до 31.12.2018 г., т.е. за 2016 г., 2017 г. и 2018 г. не е наеман производствен персонал. За резултатите от проверката бил съставен контролен лист, в който са отразени констатациите от проверката, които не са опровергани от доказателства по делото. С писмо изх. 01-6500/8518 от 25.10.2019 г. на изпълнителния директор на ДФЗ едноличният търговец е уведомен за производство по издаване на АУПДВ във връзка с установените нередности. Прието е, че са нарушени чл. 4. 12 и чл. 4. 18 от договора за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ, във връзка с дадени определения в раздел IX Други условия т. 9.1, б.г от същия договор и § 1, т. 19 от ДР на Наредба 29/11.08.2008 г. , като е определена сума за възстановяване в размер на 339 501,69лв. - 100% от получената финансова помощ. С вх. 01-6500/8518 от 13.11.2019 г. пред ДФЗ било подадено писмено възражение. Оспореният пред АС акт за установяване на публично държавно вземане 18/312/02676/3/01/04/01, изх. 01-6500/8518#2 от 19.10.2020 г. е издаден на основание чл.27, ал.6 и ал. 7 и чл. 20а, ал.1 от ЗПЗП, чл. 59 , ал.1 и ал. 2 от АПК и чл. 165 и чл.166 от ДОПК. За да отхвърли оспорването, първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма, при липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон. Съдът е приел, че случаят изцяло попада в приложното поле на изключенията по § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, (обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г.) и чл. 9б, т. 2 от ЗПЗП, и съответно ЗУСЕСИФ, не намира приложение. Според съда дори да се приеме, че е следвало да бъде издадено решение за финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ, допуснатото процесуално нарушение не следва да се счита за съществено, тъй като и двата акта се издават въз основа на материално-правни разпоредби, посочени в Регламент на Съвет 1698/2005 от 20.09.2005 г. за подкрепа на развитието на селските райони чрез Европейския селскостопански фонд за развитие на селските райони и разпоредбите на Наредба 29 от 11.08.2008 г. Съдът е стигнал до извод, че е безспорно установено, че реализираните от жалбоподателя приходи от субсидираната дейност са много по-малки от заложените в одобрения бизнес план. АС е приел, че в случая търговецът е осигурил постоянна годишна заетост на едно работно място за първата година 2016 г., за шест месеца през 2017 г., а за 2018 г. липсват данни за нает перосанал, т.е. налице е неизпълнение на заложените в БП параметри по отношение на устойчивата заетост повече от 50%. Според съда след като при извършената проверка е установено неизпълнение на бизнес плана в два от неговите параметри, то налице е безспорно нарушение на поет ангажимент от страна на бенефициера по т. 4. 12 и т. 4. 18 от договора, който ангажимент се изразява в непостигане на предвидени финансови показатели с оглед нормативни задължения и договорни такива, а с това се нанася вреда на бюджета на Общността, тъй като не се постигат заложените цели на програмата, подкрепени със средствата от ЕЗФРСР. Решението е неправилно. Първоинстанционният съд правилно е приел, че от събраните по делото доказателства и заключението на вещото лице по СИЕ се установява, че за три пълни финансови години - 2016 г., 2017 г. и 2018 г., ползвателят е реализирал приходи в размери по - ниски от заложените в бизнес плана като част от сключения договор за финансова помощ. Настоящият съдебен състав на касационната обаче намира, че неизпълнението на финансовите показатели на одобрения бизнес план като основа за допускане на процесното подпомагане, е одобрен индикатор за изпълнение на проекта. В този смисъл решение 13796/06.11.2020 г. на ВАС по адм. дело 12488/2019 г., решение 5872/21.05.2020 г. на ВАС по адм. дело 11174/2019 г., решение 2709/19.02.2020 г. на ВАС по адм. дело 9703/2018 г.; решение 3184/28.02.2020 г. на ВАС по адм. дело 7468/20918 г.; решение 5040/04.04.2019 г. на ВАС по адм. д. 4307/2018 г. и др.) Наличието на това фактическо основание за възстановяване на получена финансова помощ, след изменението на ЗПЗП (с ДВ бр. 51/2019 г. в сила от 28.06.2020 г.), е основание за издаване на решение за финансова корекция по чл. 27, ал. 6 ЗПЗП във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ по реда на този закон, а не на АУПДВ. Това е така, защото процесният АУПДВ е издаден при действието на новата норма на ал. 6 на чл. 27 ЗПЗП, след изтичане на периода на мониторинг, който в случая е изтекъл на 14.10.2019 г. Затова и преходното правило на § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП (с ДВ бр. 2/2018 г.) е неприложимо за случая. Съгласно това преходно правило, "Започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг. Използваното в преходното правило понятие "производство" е родово и обхваща всички производства по Наредба 8 - производство по одобрение за подпомагане; производства по заявки за плащане (включително окончателно); производство за връщане на вече изплатени суми на основанието по чл. 51, ал. 1 от Наредбата. Очевидно е, че тези производства не са част от едно общо производство, доколкото всяко от тях приключва с различен административен акт. От езиковото тълкуване на разпоредбата на § 12, ал. 1 се вижда, че изтичането на периода на мониторинг е фактът, след осъществяването на който производството не може да се довърши по досегашния ред. Макар в разпоредбата на чл. 25, ал. 3 АПК да има нормативно основание да се приеме, че с проверките, извършвани в рамките на контрола по Наредба 29, преди изтичане на периода на мониторинг, започва производството по издаване на административния акт за установяване на публичното вземане, само до изтичане на периода на мониторинг започналото производство може да се довърши по досегашния ред. След изтичането на този период и при действието на ЗПЗП (редакция с ДВ бр. 51/2019 г. в сила от 28.06.2019 г.), актът следва да е съобразен с новите ал. 6 и ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП. Новата редакция на чл. 27 ЗПЗП, в сила от 28.06.2020 г., претендира да уреди по нов и по-ясен начин реда и формата за възстановяване на безвъзмездна финансова помощ, което несъмнено се вижда от мотивите на законопроекта за това изменение на ЗПЗП. В процесния АУПДВ административният орган посочва като правно основание чл. 27, ал.6 и ал. 7 ЗПЗП. Основанието по ал.7 обаче е приложимо само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Законодателят, в обсъжданата новела, не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, като не му е предоставил възможност да си избере какъв акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени както под хипотезата на материално-правното основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, така и под тази на материалноправното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. От това следва, че хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само когато липсват основанията за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. В този смисъл, след изменението на чл. 27 от ЗПЗП са постановените решения на ВАС по сходни случаи по адм. дела 8586/2020 г.; 10650/2020; 11846/20; 10232/20; 11903/20; 31/21; 142/21 г. и др. на първо и осмо отделения. Такава вече е практиката на всички състави на първо и осмо отделения на ВАС. Действително, с изключение на продължителността на минималния срок за участие на страната в производство, процесуалните правила за издаване на решение за финансова корекция (РФК) по ЗУСЕСИФ и на АУПДВ по ДОПК не се различават съществено. Не така стои въпросът обаче с материално-правните основания за издаването на РФК и АУПДВ. След изменението на ЗПЗП, в сила от 28.06.2019 г., при наличие на материално-правно основание по чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ се издава РФК, а във всички останали случаи се издава АУПДВ. Кое е мотивирало законодателя да посочи неспазването на одобрени индикатори, което без съмнение е и неизпълнение на договорно задължение на бенефициера, като основание за издаване на РФК не е ясно, но несъмнена е волята му (която е от значение за тълкуването на нормите) при наличие на неспазване на одобрени индикатори да се издава РФК, с материално-правно основание чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ. По изложените съображения първоинстанционното решение като неправилно следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановена отмяна на процесния АУПДВ. При този изход на процеса на касационния жалбоподател следва да се присъдят 9 925 лв. разноски за двете инстанции, представляващи заплатен адвокатски хонорар, държавна такса и депозит за изготвяне на съдебно-икономическа експертиза, съобразно представен списък и доказателства за плащане. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение