Решение № 13903 от 23.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9421/2013 г.

Решение № 13903 от 23.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9421/2013 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от "ЧЕЗ Електро България" АД със седалище гр. София, подадена чрез пълномощник адв. Антон Кръстев, против решение № 5895 от 25.04.2013 г. по адм. дело № 9608/2012 г. на Върховния административен съд, Четвърто отделение. Излагат се доводи, че решението е неправилно, необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и съществено нарушение на процесуалния закон. Излага подробни доводи относно отделните отменителни основания, предвид на това, че тричленният състав не е съобразил икономическата експертиза, както и допуснатите нарушения на Закона за енергетиката (ЗЕ) и Наредбата за регулиране цените на електрическа енергия (НРЦЕЕ) при одобряване на цените на електрическа енергия с решение Ц-17 от 28.06.2012 г. на ДКЕВР, раздел II, т. 1 и т. 2 и раздел IV, т. 4 и т. 4.1. Иска, да се отмени обжалваното решение и се реши делото по същество, както и да се присъдят направените по делото разноски. Ответникът - Държавна комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР), чрез пълномощник адв. Славов оспорва касационната жалба като неоснователна и излага доводи за правилност на решението, с искане да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна - "Национална електрическа компания" ЕАД ("НЕК" ЕАД), редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага, че решението е правилно като постановено при спазване на съдопроизводствените правила и материалния закон и при правна и фактическа обоснованост. Смята, че е неоснователен доводът по т. 1.1 от касационната жалба за необоснованост и материална незаконосъобразност на съдебното решение по чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ /отм. с ПМС № 91 от 15.04.2013 г., ДВ, бр. 38/2013 г./ и т. 54 от Указанията на ДКЕВР за определяне на стойността на коефициента за определяне на ефективност, относно доводът за упражнена целесъобразност от органа при приложение на коефициент Х във формулата, поради това, че изводите на съда са съобразени с правомощията и функциите на ДКЕВР по чл. 21, чл. 30 и чл. 32 от ЗЕ и чл. 3 и чл. 34 от НРЦЕЕ (отм.), които включват право да утвърждава цени на електрическа енергия, съобразно анализ и оценка на предоставена релевантна информация при осигурен баланс на интересите. Излага, че стойността на коефициента за подобряване на ефективността /Х/, по см. на § 1, т. 4 от ДР на НРЦЕЕ (отм.), е определен като 50 % спрямо инфлационен индекс от 3,4 % за разходите за бъдещ период - от 1.07.2012 г. до 30.06.2013 г., при равномерно разпределение на нарастването на разходите за бъдещ период между клиенти и енергийни предприятия. Излага, че по приложимостта на Z-фактор във формулата, съгласно заключението на експертизата Z-факторът коректно е включен и комисията е утвърдила по метода "горна граница на приходи" ценообразуващи елементи за пети ценови период на втори регулаторен период, които е счела за икономически обосновани, при спазване на изискванията по чл. 23, ал. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 и чл. 31 от ЗЕ и чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ /отм., в редакцията й, ДВ, бр. 42/5.06.2012 г./. Смята за неоснователен доводът за неправилност на съдебното решение в прекратителната му част, поради това, че не е налице пряк и личен интерес от оспорване на решението на ДКЕВР в частта по раздел II, т. 1 и т. 2., касаторът не е адресат на акта, не е страна в административното производство по издаването му и за него не възникват непосредствени правни последици. Липсата на правопораждащ, правопроменящ, правопрекратяващ или правопогасяващ ефект на акта, обосновава отсъствието на правен интерес от оспорване. Върховният административен съд, Първа колегия, петчленен състав като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. С решение № 5895 от 25.04.2013 г. по адм. дело № 9608/2012 г. на Върховния административен съд, Четвърто отделение, тричленен състав, е оставена без разглеждане жалбата на "ЧЕЗ Електро България" АД, гр. София, срещу решение № Ц-17 от 28.06.2012 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, в частта му по раздел II, т. 1 и т. 2, и е прекратил производството по делото в тази част, както и е отхвърлил жалбата на "ЧЕЗ Електро България" АД със седалище гр. София, срещу решение № Ц-17 от 28.06.2012 г. на ДКЕВР, в частта му по раздел IV, т. 4 и т. 4.1. Съдът е приел по отношение недопустимостта на жалбата, че с раздел II, т. 1 и т. 2 на основание чл. 30, ал. 1, т. 4 и т. 4а ЗЕ /изм./, въз основа на подаденото от "НЕК" ЕАД общо заявление, считано от 1.07.2012 г., са утвърдени цени на електрическата енергия по отношение на "Национална електрическа компания" (НЕК) ЕАД, по т. 1 - цена без ДДС, по която "НЕК" ЕАД в качеството му на обществен доставчик, продава електрическа енергия на крайните снабдители и на електроразпределителните дружества, а по т. 2 - цена без ДДС, по която "НЕК" ЕАД в качеството му на преносно предприятие пренася електрическа енергия през електропреносната мрежа, добавка към тази цена за пренос на зелена енергия, прогнозни разходи, квалифицирани като разходи, произтичащи от наложени задължения към обществото съгласно чл. 35 от ЗЕ, за закупуване на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници, в това число към "ЧЕЗ Електро България" АД. Приел е, че в съответствие с чл. 36а, ал. 2 ЗЕ цените са пределни и се отнасят само за "НЕК" ЕАД, като цената е образувана по метода "норма на възвращаемост на капитала" и въз основа на данните, съдържащи се в заявлението на обществения доставчик, поради и което тези части от решението не засягат пряко и непосредствено интересите на жалбоподателя, защото се отнасят единствено до "НЕК" ЕАД, който е и адресат на акта, поради което за жалбоподателя липсва правен интерес от оспорване на решението в тези му части, след като не засяга права и не създава задължения за жалбоподателя. По отношение на оспорването на решение № Ц-17 от 28.06.2012 г. на ДКЕВР, в частта му по раздел IV, т. 4 и т. 4.1, съдът е приел, че оспорването е допустимо, предвид на това, че са определени цени на електрическа енергия по заявление на жалбоподателя и пряко се засягат правата и интересите му. По същество е приел, че решението в оспорената част е издадено от компетентен орган, в съответствие с правомощията на ДКЕВР по чл. 21, ал. 1, т. 6 във връзка с чл. 30, ал. 1, т. 6а от ЗЕ /изм./, при спазване на установената форма - чл. 59, ал. 2 от АПК и чл. 34, ал. 3 от НРЦЕЕ (отм.) и на административнопроизводствените правила, както и при правилно приложение на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона. Обжалваното решението е правилно. В съответствие с чл. 220 от АПК петчленният съдебен състав на ВАС приема, че фактите в първоинстанционното производство са обективно установени. Спорни за касатора са изводите на съда относно допустимостта на оспорването на решение № Ц-17 от 28.06.2012 г. на ДКЕВР, в частта му по раздел II, т. 1 и т. 2, констатациите на съдебно - икономическата експертиза и направените изводи от съда относно законосъобразността при одобряване на цените и прилагане на нормативно установените методи. Неоснователни са доводите на касатора в частта, в която е оставена без разглеждане жалбата му и е прекратено производството по делото. С решение № Ц-17 от 28.06.2012 г. на ДКЕВР са утвърдени, считано от 1.07.2012 г. на "Национална електрическа компания" (НЕК) ЕАД, раздел II, т. 1 - цена без ДДС, по която дружеството в качеството му на обществен доставчик, продава електрическа енергия на крайните снабдители и на електроразпределителните дружества; т. 2 - цена без ДДС, по която дружеството в качеството му на преносно предприятие пренася електрическа енергия през електропреносната мрежа, добавка към тази цена за пренос на зелена енергия, прогнозни разходи, квалифицирани като разходи, произтичащи от наложени задължения към обществото съгласно чл. 35 от ЗЕ, за закупуване на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници, в това число към "ЧЕЗ Електро България" АД. Цените са утвърдени от ДКЕВР на основание чл. 30, ал. 1, т. 4, т. 4а ЗЕ и т. 7 от ЗЕ (ред. ДВ, бр. 47 от 2011 г.), въз основа на подаденото от "НЕК" ЕАД общо заявление с вх. № Е-13-01-27/02.04.2012 г. и приложената информация по ценообразуването, в качеството на обществен доставчик по смисъла на § 15 от ДР на ЗЕ. В съответствие с чл. 36, ал. 1 от ЗЕ - "Цените, които подлежат на регулиране, се образуват от енергийните предприятия съобразно изискванията на този закон и наредбите по ал. 3. Указанията, дадени от комисията относно образуването на цените, са задължителни за енергийните предприятия", а с Глава трета от НРЦЕЕ (отм.) е определен реда за утвърждаване, определяне и изменение на цените на енергийните предприятия, в зависимост от вида на прилагания метод на регулиране. Административното правоотношение относно регулиране цените заявени от обществения доставчик "НЕК" ЕАД за продажба на електрическа енергия на крайните снабдители и на електроразпределителните дружества; както и на цените, по които общественият доставчик в качеството му на преносно предприятие пренася електрическа енергия през електропреносната мрежа, се развива между регулаторния орган - ДКЕВР и "НЕК" ЕАД като заявител в качеството й на обществен доставчик. В производството по утвърждаване на процесните регулирани цени по раздел II, т. 1 и т. 2 жалбоподателят "ЧЕЗ Електро България" АД не е адресат на решението, с последното не се засягат пряко и непосредствено лични права, свободи и интереси на дружеството, нито се създават, изменят или разширяват задължения, както и за дружеството не е регламентирана нормативна възможност за участие в процеса на определяне на цените заявени от обществения доставчик за утвърждаване, нито по определения метод за регулация участват показатели основани на неговата лицензира дейност, поради което няма качество на заинтересована страна по смисъла на чл. 147, ал. 1 от АПК. Обжалваемостта на конкретната част от административния акт (раздел II, т. 1 и т. 2) по чл. 13, ал. 7 от ЗЕ е допустима доколкото е установено засягане на права, свободи или интереси, пряко и непосредствено за жалбоподателя, в съответствие с чл. 120, ал. 2 от Конституцията на Република България и чл. 147, ал. 1 от АПК, на която основа е възражението. В случая не е налице пряко и непосредствено засягане на права и интереси за жалбоподателя, поради това, че утвърждаването на пределни цени на обществения доставчик, не са свързани пряко с дейността на енергийното предприятие (§ 1, т. 24 от ДР на ЗЕ), а са относими към вторични търговски взаимоотношения по смисъла на чл. 91, чл. 92 и чл. 97 от ЗЕ, при които общественият доставчик и енергийното предприятие участват като страни по сделки с регулирани цени. В административното производство по утвърждаване на регулирани цени на обществения доставчик (раздел II, т. 1 и т. 2) жалбоподателят няма качество на заинтересована страна, поради и което няма правен интерес от оспорване на решението в тази част. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя свързани с изискванията на Директива 2009/72/ЕС относно общите правила за вътрешния пазар на електроенергия. С чл. 37, ал. 16 е указано, че решенията на регулаторните органи са напълно мотивирани и обосновани и подлежат на съдебен контрол, а съгласно ал. 17 се изисква от Държавите-членки да гарантират, че на национално равнище съществуват подходящи механизми, съгласно които всяка страна, засегната от решение на регулаторния орган, има право да обжалва пред орган, който е независим от заинтересованите страни и от което и да е правителство. В съответствие с § 1а от ДР на ЗЕ се въвеждат изискванията на цитираната Директива 2009/72/ЕС, а с чл. 13, ал. 7 от ЗЕ е допустима обжалваемост на решенията на ДКЕВР пред Върховния административен съд. Обжалваемостта е допустима дотолкова, доколкото се засягат пряко и непосредствено правата и интересите на съответната страна (чл. 21, ал. 1 от АПК) от конкретното решение на регулаторния орган, като в случая с Решение № Ц-17 от 28.06.2012 г. раздел II, т. 1 и т. 2 на ДКЕВР, не е обоснован и доказан правен интерес от оспорването. Отнася се до производство по утвърждаване на регулирани цени на обществен доставчик (определен правен субект), в което участието, предоставяне на информация и изразяване на становище на енергийното предприятие (жалбоподател), не влияе при формиране властническото волеизявление на регулаторния орган при издаване на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 36а, ал. 2 от ЗЕ, за утвърждаване на пределни цени. Неоснователни са доводите на жалбоподателя свързани с установена практика на ВАС по отношение допустимостта на обжалването на Решение № Ц-033/2012 на ДКЕВР. Отнася се до оспорване на индивидуални административни актове с различен предметен обхват на регулация от страна на ДКЕВР, с участие на различни правни субекти и различни правни последици, поради което не е приложима съдебната практика по отношение на конкретното оспорване. С оглед на изложеното настоящият петчленен състав на ВАС приема, че правилно е оставена без разглеждане жалбата на "ЧЕЗ Електро България" АД против Решение № Ц-17 от 28.06.2012 г., раздел II, т. 1 и т. 2 на ДКЕВР и е прекратено производството по делото в тази част. Неоснователни са възраженията на касатора в частта на обжалваното решение, с което е отхвърлена жалбата му. Обективно съдът е установил фактическите обстоятелства свързани с образуване и провеждане на административното производство по утвърждаване на цени от ДКЕВР с Решение № Ц-17 от 28.06.2012 г. в частта по раздел IV, т. 4 и т. 4.1. Жалбоподателят притежава лицензия за обществено снабдяване с електрическа енергия като краен снабдител, поради което от ДКЕВР в съответствие с чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ (отм.) му е определен метод за регулиране на цените "горна граница на приходите", като с решения № Ц-021/26.06.2008 г., № Ц-23/25.06.2009 г., Ц-30/28.06.2010 г. и Ц-22/29.06.2011 г. са били утвърдени цени и техните ценообразуващи елементи съответно за първи, втори, трети и четвърти ценови периоди от втория регулаторен период. Със заявление с вх. № Е-13-47-14/30.03.2012 г. "ЧЕЗ Електро България" АД на основание чл. 27, ал. 1, т. 3 НРЦЕЕ (отм.) е поискало от ДКЕВР промяна на цените за снабдяване с електрическа енергия за петия ценови период от 1.07.2012 г. до 30.06.2013 г. (§ 1, т. 18 от НРЦЕЕ), утвърдени с предходно решение № Ц-22/29.06.2011 г. на ДКЕВР. Решаващият съд подробно е изложил фактическите обстоятелства по представените доказателства и информация от енергийното предприятие относими към правилата за ценообразуване и указанията на регулаторния орган в административното производство. В производството по оспорване съдът е допуснал и приел съдебно - икономическа експертиза (СИЕ), въз основа на която и приложените с административната преписка доказателства е направил извод за законосъобразност на решението на ДКЕВР (в оспорената част). Неоснователни са възраженията на касатора, че съдът не е съобразил допуснатите от регулаторния орган нарушения по прилагане на нормативните правила за ценообразуване и утвърдените указания на регулаторния орган при определяне на конкретния размер на корекционен коефициент за подобряване на ефективността "Х" за съответната година от регулаторния период, като компонент от формулата по чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "Б" от НРЦЕЕ (отм.). Не се спори от касатора, че на същия като краен снабдител е определен от регулаторния орган метод на ценово регулиране "Горна граница на приходи". Съгласно правилото на чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ (отм.) комисията утвърждава необходимите приходи на енергийното предприятие за първата година от регулаторния период и ги изменя в края на всяка година от регулаторния период с индекс на инфлация за предходен отчетен период съобразно нейното влияние върху утвърдените разходи с коефициент за подобряване на ефективността "Х" за съответната година от регулаторния период и с фактор Z. Обоснован и законосъобразен е изводът на съда, че в съответствие с т. 54 от Указанията на ДКЕВР коефициент Х се определя на база постигнатото от крайния снабдител относително намаляване на разходите през предходния регулаторен период и сравнения с други крайни снабдители в България и региона. Действително съдът е съобразил, че ДКЕВР не е извършила анализ на постигнатото от жалбоподателя, нито сравнения с други сходни предприятия, като е определила коефициент 1,7 % в кръга на правомощието й по целесъобразност, но този извод на обуславя наличие на отменително основание. От заключението на СИЕ е установено, че ДКЕВР е приложила "общ подход" по отношение на крайните снабдители като е определила - "еднакви стойности на корекционните коефициенти по чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ, приложени спрямо утвърдените за предходния период разходи за снабдяване на крайните снабдители и спрямо утвърдените разходи за разпределение на електроразпределителните дружества: инфлация 3,4 % и коефициент за подобряване на ефективността 1,7 %. Вещото лице е посочило, че прилагането на "общ подход" е обосновано от икономическа гледна точка и е в съответствие с принципа за равнопоставеност на дружествата, поради което твърденията на касатора, че използваният подход от ДКЕВР е "малко вероятно" да е "икономически целесъобразно и оправдано" спрямо дружества крайни снабдители и разпределителни предприятия, които работят при различни условия, са неоснователни. В случая определеният коефициент за подобряване на ефективността "Х" за съответната година от регулаторния период е в съответствие с разпоредбата на чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ (отм.) и утвърдените изисквания по т. 54 от Указания на ДКЕВР, както и не нарушава принципите по чл. 31, т. 1 от ЗЕ. Неоснователни са доводите на касатора относно изводите на съда свързани с прилагането на фактор Z по метода "Горна граница на приходи". Правилно съдът е приел, че необходимите приходи за ценовия период са определени на база необходимите приходи за предходния период съгласно формула, определена в чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ (отм.). По посочената формула фактор Z представлява абсолютната стойност на разликата между прогнозни и отчетени разходи за предишен ценови период, като в случаите, когато прогнозните разходи са по-високи от отчетените, необходимите приходи се намаляват за следващия ценови период, и обратно - когато отчетените разходи са по-високи от прогнозните, необходимите приходи се увеличават с тази сума за следващия ценови период. Изрично е предвидено, че корекцията със Z се прави само за разлики в разходите за покупка и продажба на електрическа енергия, както и за разлика в разходи, предизвикани от промяна в броя на потребителите. В случая обективно е установено от съда въз основа на СИЕ, че при изчисляването на фактора Z не е взета предвид Р - корекцията, която отразява разликата между прогнозните и отчетните данни за четвъртия ценови период, но влиянието на тази стойност по отношение на единичните цени е минимално - 0,00001 лв./кВтч., поради което не променя единичните цени и затова не се отразява на правилността на обжалваното решение в оспорваната му част. Видно от СИЕ жалбоподателят е заявил Z фактор, с произход от четвърти ценови период с отрицателна стойност по Заявление от 30.03.2012 г. - 3 786 хил. лв., с намалена отрицателна стойност по Заявление от 11.05.2012 г. - 2 873 хил. лв., с последна актуализирана стойност 89 хил. лв., във връзка с Решение № Ж-159 от 11.06.2012 г. на ДКВЕР за заплащане към "Топлофикация Перник" АД сумата 2 540 хил. лв. и данни по отчет към 30.04.2012 г. и прогноза 1.05.2012 г. - 30.06.2012 г. - 2 452 хил. лв. Установено е, че в годишни приходи за петия ценови период са включени и други елементи, непредвидени по формулата по чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ (отм.). С оглед заявените данни от жалбоподателя вещото лице е констатирало, че при отразяване на Z фактор коректно е включен с неговата отрицателна стойност за четвърти ценови период, но че при изчисляването му няма данни да е взета предвид и Р-корекцията, отразяваща разликата между прогнозните и отчетните данни за третия ценови период, съгласно действащите указания, но също така са включени елементи, които попадат извън обхвата за годишни корекции за регулирания период. Със заключението вещото лице изрично е отразило, че влиянието на тази стойност на Z фактора не е съществено по отношение на единичните цени, но и че корекциите следва да се отразяват, независимо от тежестта на нейното влияние. По отношение на това влияние жалбоподателят не е доказал, че се отразяват на утвърдената от регулатора цена. При тези данни настоящият съдебен състав приема, че посочената разлика не обуславя съществено нарушение при прилагане на метода по чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ (отм.) относно Z фактора, което да обуславя отмяна на определената цена с решението на регулатора, който е приложен коректно като правило с минимално отклонение в стойността, която би могла да бъде разгледана през следващ регулаторен период, заедно с другите непризнати разходи от Комисията съгласно т. 47 от Указанията. С оглед на изложеното решаващият съд правилно е приел, че X фактора и Z фактора са приложени в съответствие с материалния закон - НРЦЕЕ, Указанията на ДКЕВР, както и са формирани цените в съответствие с изискванията на принципите по чл. 23, т. 2, т. 3 и т. 4 и чл. 31 от ЗЕ. Неоснователни са доводите на касатора, че съдът не е установил нарушение на чл. 31, т. 6 от ЗЕ относно т. нар. "кръстосано субсидиране". Правилно решаващият съд е приел при съобразяване на § 1, т. 31 от ДР на ЗЕ (в редакцията й преди изменението с ДВ, бр. 54 от 2012 г.), че не е допуснато нарушение при утвърждаване на процесните цени. Позоваването от страна на касатора на т. 8 от заключението на СИЕ е неточно по отношение твърдение за нарушение на посочения принцип. Вещото лице коректно е отговорило на въпрос относно възможно ли е "кръстосано субсидиране" между отделни групи потребители, като е дало заключение, че по предложената от дружеството тарифна структура, "се констатира наличието на условия за "кръстосано субсидиране" между същите групи потребители, както и че утвърдените цени създават предпоставки за "кръстосано субсидиране". С оглед установените факти по делото не е доказано твърдението, че с утвърдените цени е налице "кръстосано субсидиране". В случая предполагаемата възможност и условия за възникване на "кръстосано субсидиране" между отделни групи потребители, не обуславя извод за нарушение на забраната на чл. 31, т. 6 от ЗЕ. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са налице пороци на обжалваното решение, които да обосновават неговата отмяна, поради което като правилно следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, Първа колегия, петчленен състав,