Решение № 8269 от 7.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12154/2020 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК във вр. с чл. 166 ДОПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Г. Османов, представляван от адв. Иванов, срещу Решение 36/08.09.2020 г., постановено по адм. дело 282/2020 г. по описа на Административен съд - Русе, с което е отхвърлена жалбата на касатора срещу Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) 18/121/06694/3/01/04/01 с изх. 01-6500/7938#1 от 10.01.2020 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", с който на основание чл. 27, ал. 3 и 4 ЗПЗП и чл. 162, ал. 2, т. 8 и т. 9 ДОПК, чл. 59, ал. 1 и ал. 2 АПК и във връзка с чл. 165 и чл. 166 ДОПК и чл. 20а, ал. 1 ЗПЗП е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 13 404,99 лв. В касационната жалба са посочени касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касаторът счита, че първоинстанционният съд погрешно е приел, че е налице хипотезата на чл. 27, ал. 7 ЗПЗП, тъй като процесният акт не е мотивиран на това правно основание. Излагат се съображения, че в АУПДВ е налице неяснота относно характера на определеното задължение - дали се касае за финансова санкция или за финансова корекция и от там, че не е спазена формата на акта. Иска отмяната на съдебния акт и разрешаване на спора по същество, като се отмени АУПДВ, като незаконосъобразен. Претендира разноски. Ответната страна изпълнителният директор на ДФ "Земеделие", чрез процесуалния си представител адв. Захариева, в писмено становище оспорва основателността на жалбата. Претендира присъждане на разноски и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните по чл. 218 АПК, намира, че касационната жалба е процесуално допустима, като разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд Русе е АУПДВ 18/121/06694/3/01/04/01 с изх. 01-6500/7938#1 от 10.01.2020 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", с който на основание чл. 27, ал. 3 и 4 ЗПЗП и чл. 162, ал. 2, т. 8 и т. 9 ДОПК, чл. 59, ал. 1 и ал. 2 АПК и във връзка с чл. 165 и чл. 166 ДОПК и чл. 20а, ал. 1 ЗПЗП, на Г. Османов е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 13 404,99 лв. За да отхвърли жалбата, съдът е обсъдил представените с административната преписка и ангажираните доказателства по делото и е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и същият е в съответствие с приложимия материален закон. Настоящият касационен състав намира, че така постановеното решение е валидно и допустимо, но неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон. Страните не спорят, че между Османов и Държавен фонд "Земеделие" - София е сключен договор 18/121/06694/14.08.2014 г., по силата на който му е предоставена безвъзмездна финансова помощ по мярка 121 "Модернизиране на земеделските стопанства" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007- 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони за извършване на дейностите, заявени за финансиране с внесения от дружеството проект. Размерът на първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е 113 594,71 лв., който е определен въз основа на представените от земеделския производител на етап кандидатстване със заявлението документи: таблица за одобрените инвестиционни разходи, бизнес план и др. Тази сума е посочена в т.2.1 от договора. Предвидено е ако одобрената сума надхвърля реално направените разходи, фондът да изплати сума в размер до 60% от реално извършените и доказани разходи. Съгласно т. 2.6 окончателният размер на помощта се определя от фонда след представяне на всички изискуеми документи за направените инвестиционни разходи съгласно Наредба 8/03.04.2008 г. Фактическите основания, послужили за издаване на оспорения АУПДВ са следните: приходите от продажба на сурово краве мляко, заложени от земеделския производител в бизнес плана за 2016 г., 2017 г. и 2018 г. (три пълни години) са съпоставени с реализираните от жалбоподателя приходи за същия период. Изчислено е, че реалното изпълнение на приходната част на одобрения бизнес план средно за трите последователни пълни финансови години е 41,49% от предвидените приходи по бизнес плана. Прието е, че посоченото неизпълнение на финансовите показатели на одобрения бизнес план представлява неизпълнение на т.4.18 от договора за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ. Изчислено е, че сумата, която Османов следва да възстанови е 15% от получената БФП или 13 404,99 лв. на основание т. 30 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП по мерките от Програма за развитие на селските райони 2007 - 2013 г., публикувани в ДВ бр. 69/30.08.2019 г. Първоинстанционният съд не е съобразил обстоятелството, че процесният АУПДВ е издаден след изменението на ЗПЗП, ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г. и по-конкретно при действието на чл. 27, ал. 6, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ. Неправилно в първоинстанционното решение е прието, че при издаването на акта не е налице допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г./ дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Според ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП, също в сила от 28.06.2019 г., дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК. Трайно е разбирането в съдебната практика, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице множество, постановени от Върховния административен съд, четвърто отделение съдебни решения: решение 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 11774/2019 г., решение 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 9703/2018 г.; решение 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 7468/2018 г.; решение 5040/04.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 4307/2018 г.; решение 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 1945/2018 г.; решение 4933/03.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 4912/2018 г. и др. Във всички тях е прието, че в този случай е налице е материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон. Следователно, от горното може да се направи извод, че показателите, заложени в бизнес плана, представляват индикатори. В подкрепа на горното са и мотивите, изложени в Решение 13796/06.11.2020 г. по адм.д. 12488/2019 г. на седмо отделение, според които: Индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект. Проектът се одобрява при точно определени параметри инвестиционно намерение, което включва структура, стойност, източници на финансиране, място на извършване на инвестицията, и от друга страна - анализ на приходите и разходите след реализация на инвестиционния проект. Именно тези два компонента на инвестиционното намерение, които са същността на процесния проект, са мотивирали органа да одобри предоставянето на безвъзмездната помощ в процесния размер, защото чрез тях той е бил убеден, че проектът не само ще създаде сочената материална база, но и ще има принос за постигане на целите на оперативната програма. В процесния АУПДВ административният орган се позовава на неспазване от страна на ползвателя на ангажимент, поет със сключения с ДФ Земеделие договор за финансова помощ. В този случай, съгласно чл. 27, ал. 7 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК, но само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Предвид тази нормативна рамка следва да се приеме, че законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, като не му е предоставил възможност да си избере кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени, както под материалноправното основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. От това следва, че хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само когато липсват основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. Съгласно чл. 63, § 1 от Регламент /ЕО/ 1306/2013, ако се установи, че даден бенефициер не изпълнява критериите за допустимост, ангажиментите или други задължения, свързани с условията за предоставяне на помощта или подкрепата, предвидена в секторното законодателство в областта на селското стопанство, помощта не се изплаща или се оттегля изцяло или частично. Според разпоредбата на чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Определението за нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 е следното: Нередност означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Предвид изложеното се налага извод, че при констатиране на нередност по определението на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, на основание чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от същия закон. Изричната и ясна регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за издаването му и правните основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо на законосъобразността на оспорения акт. В допълнение следва да се посочи, че в процесния случай е приложима именно новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г./, тъй като производството по издаването на оспорения АУПДВ е започнало на 15.10.2019 г., видно от уведомителното писмо по чл. 26 АПК за откриване на производството и съгласно чл. 25, ал. 3 АПК, а АУПДВ е издаден на 10.01.2020 г. Параграф 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г., според който започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг, не намира приложение в случая. Договорът за отпускане на финансова помощ е сключен на 14.08.2014 г. Съгласно § 1, т. 2 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ мониторингов период за договорите, сключени преди 1 януари 2015 г. е пет години, считано от датата на сключването му. Въз основа на тези данни се установява, че мониторинговият период по сключения между бенефициента и ДФ Земеделие е изтекъл на 14.08.2019 г., т.е преди образуване на административното производство по издаване на оспорения административен акт. Разпоредбата на чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ, изм. ДВ бр. 85/2017 г., според която след окончателното плащане по проект, неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51/2019 г./. Тълкуването ѝ съобразно чл. 46, ал. 1 ЗНА във връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под извършване на финансова корекция се разбира изпълнение в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не установяване по смисъла на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП. По тези съображения касационната жалба на Г. Османов се явява основателна и обжалваният съдебен акт следва да се отмени като неправилен, като се постанови друг, с който да се отмени процесният АУПДВ 18/121/06694/3/01/04/01 с изх. 01-6500/7938#1 от 10.01.2020 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие". С оглед изхода на спора, в полза на касатора следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 1 997,24 лв. за двете съдебни инстанции, от които държавни такси в общ размер на 117,24 лв. за двете инстанции и заплатено адвокатско възнаграждение в общ размер 1 890 лв. също за двете инстанции. Направеното възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като е близък до размера на минималното съгласно чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатското възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 и чл. 222 АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение