Решение № 4907 от 14.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15597/2009 г.

Решение № 4907 от 14.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15597/2009 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на "Ани Мес" ООД гр. Добрич срещу решение № 1140 от 29.10.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-205/10.03.2009 г., с което е прието за установено, че не е извършено нарушение по чл. 18 от ЗЗК (отм.) от страна на "Е. ОН България мрежи" АД гр. Варна и от страна на "Е. ОН България" ЕАД гр. София. Ответникът и заинтересованите страни оспорват основателността на жалбата. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в предвидения от закона 14 -дневен срок от съобщаване на решението. Разгледана по същество е частично основателна. Твърденията на жалбоподателя, молител пред КЗК, за наличие на противоправно поведение, са свързани с обстоятелството, че му е определено задължение за заплащане на сумата 12 312, 80 лв. за потребена електрическа енергия поради констатирана неизправност на електромера, въз основа на съставено на 23.09.2008 г. от електроразпределителното предприятие дебитно известие - констативен протокол и въз основа на чл. 37, ал. 1, т. 4 от Общите условия на договорите за пренос на електрическа енергия през електроснабдителните мрежи, е извършена корекция на сметката за консумирана електрическа енергия за месеците май - юли 2008 г. Жалбоподателят е претендирал за наличие на злоупотреба с монополно и господстващо положение, тъй като измервателният уред е собственост на ответното предприятие, достъпът и контролът върху показанията му се осъществява единствено от негови служители, проверката при която е констатирана неизправността, е извършена без участието на представител на дружеството и без да е дадена възможност да се защити срещу евентуално недобросъвестно отношение на служителите на предприятието. С оглед твърденията за налагане на нелоялни търговски условия КЗК е разгледала нарушение по чл. 18, т. 1 ЗЗК (отм.), съответстващ на чл. 21, т. 1 от ЗЗК от 2008 г., посочен в искането до КЗК. Производството пред КЗК е проведено по действащия ЗЗК, тъй като искането на "Ани мес" ООД е подадено на 16.02.2009 г. В хода на производството на основание чл. 74, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗЗК, с протокол № 1865 от 29.09.2009 г. КЗК е постановила, че не е извършено нарушение по чл. 18 от ЗЗК (отм.) от страна на "Е. ОН България мрежи" АД гр. Варна и от страна на "Е. ОН България" ЕАД гр. София, а на "Е. ОН България Продажби" АД гр. Варна е предявила 6 твърдения за извършено нарушение по общия състав на чл. 18 от ЗЗК (отм.), изразяващо се в определяне на задължение със санкционен характер на потребителя "Ани Мес" ООД чрез неосигуряване на прозрачност на извършените действия по коригиране на сметките на молителя. КЗК е постановила две решения по преписката № КЗК-205/10.03.2009 г. С решение № 158/18.02.2010 г. КЗК е одобрила задължения по чл. 75, ал. 1 ЗЗК, поети от "Е. ОН България Продажби" АД гр. Варна по т. 1.1 за коригиране на издадената на "Ани Мес" ООД фактура от 23.09.2008 г. на стойност 12 312, 80 лв., чрез кредитно известие и издаването на нова фактура от 24.11.2009 г. на стойност 7 814, 36 лв. и по т. 1.2 за разработване от "Е. ОН България Продажби" АД на вътрешна инструкция относно процеса по уведомяване на потребителите в случаи на коригиране на сметките на потребителите, определила е срок от 2 месеца за изпълнение на задължението по т. 1.2. и е прекратила производството по преписката /в тази част/, което решение е предмет на обжалване по адм. д. № 15597/2009 г. В настоящото производство се обжалва решението постановено спрямо "Е. ОН България мрежи" АД гр. Варна и "Е. ОН България" ЕАД гр. София. За да постанови оспореното решение относно "Е. ОН България мрежи" АД гр. Варна и "Е. ОН България" ЕАД гр. София КЗК е приела, че действията на "Е. ОН България мрежи" АД не представляват злоупотреба с пазарна власт, доколкото чрез тях енергийното предприятие не извлича неследващи се облаги за сметка на потребителя. Чрез изготвяне на корекционни справки на сметките на потребителя, енергийното предприятие определя реалното количество потребена електрическа енергия съобразно констатирано по надлежен ред отклонение на СТИ от нормираните характеристики и неточно отчитане на консумираната електрическа енергия, с оглед търсене заплащане на себестойността на действително направените разходи по преноса и по доставката на електрическата енергия. Направени са изводи, че не се установява укрепване на пазарното положение или използване на господстващото положение по начин, увреждащ интересите на потребителя. Обстоятелството, че електроразпределителното дружество е собственик на СТИ, избира мястото за неговото поставяне и потребителят на електрическа енергия няма достъп до СТИ и неговите показания, не се отразяват на правото и задължението да изчисли и коригира количеството пренесена до потребителя електрическа енергия за изминал период при констатирани по надлежния ред отклонения на СТИ от нормираните характеристики. Посочено е, че изчисляването, изготвянето на справки и коригирането на количеството пренесена електрическа енергия за минал период, при установени с протокол на метрологична експертиза отклонения на средството за търговско измерване /СТИ/ са правомощия на енергийното предприятие, които упражнява, съобразно предоставената от ДЕКВР лицензия за разпределение на електрическа енергия и одобрени Общи условия на договорите за пренос на електрическа енергия през електроснабдителните мрежи. Жалбоподателят поддържа оплакванията направени в искането подадено пред КЗК, за наличие на едностранен акт на електроразпределителното дружество. За установената неизправност дружеството е уведомено с писмото за коригиране на сметката, не е уведомено за извършената проверка, разпломбирането на електромера и за техническото лабораторно изпитание на съоръжението. Счита, че размерът на допълнително начислената консумация е произволно определен, не е поискана информация от дружеството за консумираното количество електроенергия. Ответната страна излага доводи, че по данните в констативния протокол на експертизата извършена от Българския институт по метрология, регионален отдел на ГД "МИУ" Варна, върху електромера е упражнено неправомерно външно въздействие, на което се дължи отклонението в работата на електромера /СТИ/, като е установено, че грешката при отчитане на потребената енергия от около 70 %. Жалбата е частично основателна. Хипотезата на чл. 18 ЗЗК (отм.) включва извършено действие на предприятие с господстващо положение, което има за цел или резултат увреждане интересите на потребителите, включително налагане на нелоялни търговски условия. Отношенията с потребителите се уреждат на базата на утвърдените от ДКЕВР и публикувани Общи условия /ОУ/, които съгласно чл. 98б, ал. 4 от Закона за енергетиката /ЗЕ/, влизат в сила за потребителите, които купуват електрическа енергия от крайния снабдител, без изрично писмено приемане. Общите условия са утвърдени на основание чл. 21, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 98б от ЗЕ с решение на ДКЕВР № ОУ-060 от 7.11.2007 г. В ОУ са предвидени механизми, чрез които се следи, контролира и установява ползването на ел. енергия, без тя да е измерена със СТИ, или когато е неправилно или неточно измерена и да се коригират количествата доставена електроенергия за минали периоди. Взаимоотношенията между енергийното предприятие и потребителите са регламентирани в Общите условия на договорите за продажба на електрическа енергия на "Е. ОН България Продажби" АД и Общите условия на договорите за пренос на електрическа енергия чрез електроразпределителните мрежи на "Е. ОН България мрежи" АД. Не се спори, че "Е. ОН България мрежи" АД е изчислило и коригирало приетото за неотчетено количество пренесена ел. енергия на основание чл. 38, ал. 2 и чл. 37, ал. 2 на ОУ "Е. ОН България мрежи" АД. Изложени са мотиви, че отклонението на СТИ е констатирано по реда предвиден в Общите условия на "Е. ОН България мрежи" АД. Проверката е извършена с преносим измервателен уред, съгласно чл. 34, ал. 4 от Общите условия. Съставен е констативен протокол в съответствие с чл. 34, ал. 6 от ОУ. След демонтирането на СТИ е извършена проверка от Българския институт по метрология, съгласно чл. 35 ОУ. Метрологическата експертиза е изготвена по заложени параметри за изчисляване на реално консумираните количества електроенергия. На основание чл. 38, ал. 2 и чл. 37, ал. 2 на ОУ "Е. ОН България мрежи" АД е изчислило и коригирало приетото за неотчетено количество пренесена ел. енергия и е предоставило данните на "Е. ОН България Продажби" АД за издаване на фактура въз основа на предоставените справки. Комисията е приела, че е нарушение от страна на "Е. ОН България Продажби" АД гр. Варна, но не и от страна на "Е. ОН България мрежи" АД гр. Варна. Относно "Е. ОН България мрежи" АД са изложени мотиви, че не извлича неследващи му се облаги за сметка на потребителя. Изводите на комисията за недостатъчната прозрачност на всички действия свързани с корекцията на сметките, касае действията на "Е. ОН България мрежи" АД. Последствие е установено, че изготвените от "Е. ОН България мрежи" АД справки за корекция на сметки са извършени при неточно измерване и наличие на конкретен измерител на грешката на СТИ, посочено в издадено дебитно известие от 24.11.2009 г. за намаляване на дължимата сума, което не е взето предвид от комисията. КЗК е разграничила отговорността на конституираните като ответници дружества, като е приела, че е извършено нарушение само от "Е. ОН България Продажби" АД гр. Варна, което не е предмет на настоящото производство. Прието е, че дружеството за продажби с начина на изчисление на дължимата сума вследствие корекция на сметки, на практика санкционира потребителя, който подход е улеснен от недостатъчната прозрачност на всички действия, свързани с корекцията на сметките, доплащане по цената за върхова зона, непредоставяне на информация относно детайлите по случая, които биха разкрили на практика приложения подход, неприлагане на справките за коригиране на сметките. Направените изводи касаят и "Е. ОН България мрежи" АД, което извършва действията по корекция на сметката. Обстоятелството за установено външно въздействие върху електромера не се отразява на задължението за коректно изчисляване на действително потребената електроенергия. При извършване корекция на сметките взаимоотношенията на потребителя се осъществяват с "Е. ОН България мрежи" АД и въз основа на съставените от него справки за коригиране на сметките се издава фактура от "Е. ОН България Продажби" АД, поради което не може да се приеме, че няма отношение към извличане на евентуални неследващи се облаги. Както е посочено в мотивите на решението, двете предприятия са от една икономическа група, която би могла да се разглежда като една икономическа единица. Относно "Е. ОН България мрежи" АД преписката следва да се върне за установяване налице ли е злоупотреба господстващо положение при извършените от него действия. Относно "Е. ОН България" ЕАД гр. София, са изложени мотиви, че няма договорни отношения с потребителите на услугите по разпределение и снабдяване с електрическа енергия и опосредява отношенията между потребителите и електроснабдителните предприятия. Не се установява основание за уважаване на жалбата срещу "Е. ОН България" ЕАД гр. София. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение