Решение № 7819 от 29.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5769/2015 г.

Решение № 7819 от 29.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5769/2015 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Електролукс Табаков и синове" ООД със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Седянка" № 9, представлявано от управителя Георги Табаков, чрез процесуалния му представител адвокат Силвия Русенова, против решение № 240/18.03.2015 г. постановено по преписка № КЗК-123/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 2/4.02.2015 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, с предмет "Рехабилитация на железопътната инфраструктура по участъците на железопътната линия Пловдив - Бургас - възстановяване, ремонт и модернизация на тягови подстанции Бургас, Карнобат и Ямбол", открита с решение № 55/30.06.2014 г. на възложителя. С жалбата се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП, като се твърди, че не са съобразени: допуснатото нарушение по чл. 34, ал. 2 ЗОП, предвид определения от възложителя състав на комисията, назначена да оцени подадените оферти; липсата на изложени от комисията конкретни мотиви при допускането и оценяването на подадените оферти, в т. ч в нарушение на изискването по чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП; допускането в противоречие с чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, на определеното за изпълнител, търговско дружество, до участие в процедурата и крайното класиране, независимо, че то и предложен от него подизпълнител, не отговарят на всички въведени от възложителя минимални изисквания, а техническото му предложение не съдържа мероприятия във връзка с ремонта на захранващите и обратни фидери за всяка от трите подстанции. Наведени са пространни доводи за необоснованост и противоречие на атакуваното решение с приложимите процесуални правила и материален закон, при което се претендира отмяната на решението на КЗК и постановяване на ново решение, с което да се отмени оспорения акт на възложителя със съответните последици. В открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат Стефан Георгиев, касаторът поддържа жалбата и прави искане за присъждане на направените по делото разноски. Комисията за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по касационната жалба. Ответната страна - генерален директор на ДП "Национална компания железопътна инфраструктура", чрез процесуалния си представител юрисконсулт Елена Донкова, в писмен отговор и открито съдебно заседание по съществото на спора претендира отхвърляне на жалбата като неоснователна и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Енергоремонт Холдинг" АД със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Тотлебен" № 34, представлявано от изпълнителния директор Теодор Осиковски, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Даниела Василева, в писмено становище и открито съдебно заседание по съществото на спора оспорва касационната жалба и претендира отхвърлянето й, ведно с направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: С решение № 240/18.03.2015 г., постановено по преписка № КЗК-123/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на "Електролукс Табаков и синове" ООД, срещу решение № 2/4.02.2015 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, с предмет "Рехабилитация на железопътната инфраструктура по участъците на железопътната линия Пловдив - Бургас - възстановяване, ремонт и модернизация на тягови подстанции Бургас, Карнобат и Ямбол", с което предвид крайното класиране на участниците /касаторът в настоящото производство е класиран на второ място/, за изпълнител на обществената поръчка е определен класираният на първо място участник - "Енергоремонт Холдинг" АД. За да постанови посочения резултат КЗК е обсъдила всички наведени в жалбата възражения и е направила обоснован и правилен извод за нейната неоснователност. Правилно Комисията за защита на конкуренцията приема за неоснователни оплакванията за допуснати при постановяване на решението на възложителя, нарушения по смисъла на чл. 34, ал. 2 ЗОП. Те касаят определения със заповед № 1919/28.10.2014 г. състав на комисията, назначена да проведе процесната процедура, включващ председател Александър Вецков - главен инженер "ТП" в поделение "Електроразпределение" /електроинженер/ и членове: Христиан Христов и Надя Кръстева - главни инженери "ИПИ" в поделение "Електроразпределение" /електроинженери/, Людмил Върбенов - експерт "ЖПСС", ЗУИП Пловдив-Бургас /строителен инженер "ПГС-конструктор"/, Юлиана Миронова - главен юрисконсулт в поделение "Електроразпределение" и Рени Димитрова - главен експерт "Обществени поръчки" /юристи/, Полина Таскова - главен експерт в отдел "Счетоводство" /икономист/, всички - служители на възложителя, със съответно предвидени резервни членове от кръга на горепосочените специалности. Предвид данните по преписката, правилно КЗК приема, че съставите, в които е заседавал помощният орган на възложителя, отговарят на изискванията по чл. 34, ал. 2 ЗОП относно необходимата квалификация на членовете във връзка с предмета на конкретната поръчка. Във всяко от заседанията, комисията по чл. 34 ЗОП се състои от нечетен брой членове, в определения от възложителя състав от седем души, от които поне един правоспособен юрист. Включените в комисията лица притежават необходимата професионална квалификация, в съответствие с обекта и сложността на обществената поръчка. Следва да се отбележи, че конкретно изискване за квалификацията, в приложимата редакция на горепосочената разпоредба /преди изм. по ДВ бр. 40/2014 г./, има въведено само за юриста, докато за останалите, преценката за наличието на необходимата професионална квалификация е в правомощията на възложителя. В случая, в комисията са включени специалисти, чиято квалификация и опит /включително с оглед представените длъжностни характеристики/, изцяло кореспондират с предмета на поръчката, включващ възстановяване, ремонт и модернизация на тягови подстанции Бургас, Карнобат и Ямбол - т. е. на енергетична инфраструктура, а не изграждане на транспортни съоръжения, нито железопътно строителство, както твърди касатора. В състава на комисията участват: трима електроинженери, задълженията на които според длъжностните им характеристики включват ръководството и контрола върху дейности, насочени към създаване на оптимални експлоатационни условия за ефективна работа на основните съоръжения и съпътстващото оборудване на тяговите подстанции, както и развитие на енергетичните съоръжения на ДП "НКЖИ"; строителен инженер, с правомощия в областта на развитието на железопътната инфраструктура /по-конкретно управлението и изпълнението на проекта "Рехабилитация на железопътната инфраструктура по участъци на железопътната линия Пловдив - Бургас", заложен в ОП "Транспорт"/; двама юристи с опит в областта на провеждането на обществени поръчки /единият от които заместен от резервен чл. - икономист в заседанието, за което е съставен протокол № 10/10.12.2014 г./; икономист. Предвид това и приложимата редакция на чл. 34 ЗОП, съдът приема, че членовете на комисията разполагат с необходимата квалификация, съответна на предмета и сложността на поръчката /в практиката възприемана като придобита образователна степен или практически опит, гарантиращи специфични и задълбочени познания в съответната сфера, позволяващи компетентно оценяване съгласно утвърдените от възложителя критерии/, респективно - че правилно от КЗК не е установено нарушение по смисъла на горепосочената разпоредба. В решението на Комисията за защита на конкуренцията обосновано е прието, че видно от документите, представени от "Енергоремонт Холдинг" АД по плик № 1, за установяване на изпълнението на въведените от възложителя изисквания по чл. 56, ал. 1, т. 1 до 6, т. 8 и т. т. 12-14 ЗОП, офертата на дружеството отговаря на всички минимални изисквания за икономическо и финансово състояние, технически възможности и квалификация на екипа, ангажиран за изпълнението на поръчката. Направената в този смисъл констатация изцяло кореспондира с данните от доказателствата по делото, включително относно наличието на декларации за ангажираност на всички включени в екипа за изпълнението на поръчката лица /видно от документите от папка 1.4 от административната преписка, обективиращи такива декларации и от всяко от лицата, конкретно посочени в касационната жалба/, както и при отчитане на въведените от възложителя изисквания, относими към подизпълнителите "ЕЛ Контрол" ЕООД, с дял на участие 20% и "ТиД Инженеринг" ЕООД, с дял на участие 18%. Не намира основание и твърдението на касатора, че офертата на "Енергоремонт Холдинг" АД не отговаря на утвърдената от възложителя техническата спецификация. По протокол № 9/9.12.2014 г. помощният орган на възложителя е пристъпил към разглеждане на документите на допуснатите участници по пликове № 2, при което най-общо е констатирано, че те съответстват на изискванията на приложения № № 17 до 20 включително. След като е разгледала съдържанието на техническите предложения, комисията по чл. 34 ЗОП констатира, че отговарят на изискванията по раздел V "Технически спецификации" от документацията за участие в процедурата, съдържат линеен график, обвързан с предложената методология и етапност на изпълнение, ясна концепция за избора на съоръжения при проектирането на разпределителните уредби 110kV /чрез интегрирани модули/ и за уредба 25kV, чрез въздушно изолирано КРУ с изваждаеми вакуумни прекъсвачи, с предложена при това конкретна система за динамично компенсиране на реактивната енергия с подходящо подбрани параметри на съоръженията и предвидени тягови трансформатори, както и локална система за управление /дистанционно и местно/ за съоръженията в тягови подстанции Ямбол, Карнобат и Бургас. Отчетено е, че участниците са представили за ТПС Бургас концепция, предвиждаща рехабилитация на съществуващата сграда на тяговата подстанция, за ТПС Ямбол - концепция, предвиждаща разрушаване на съществуващата сграда на тяговата подстанция и изграждане на сграда тип контейнер, и съответно за ТПС Карнобат - концепция, предвиждаща рехабилитация на съществуващата сграда на тяговата подстанция. С всяко предложение са представени подробни чертежи, схеми и скици, илюстриращи цялостната концепция за проектиране на обекта, и методология и технология, описващи методите чрез които ще бъдат изпълнени строителните дейности, в т. ч. методите за ускоряване на строително-монтажните и пусково-наладъчните дейности, за постигане на по-малко време, през което тяговата мрежа ще бъде изключена. Установено е, че предложените със съответни декларации срокове за изпълнение на поръчката и гаранционни срокове за качеството на обекта, съответстват на изискванията на възложителя. При това, въз основа изразените експертни становища, комисията е установила необходимостта от пояснения относно някои констатирани неясноти и противоречия в направените предложения. В тази връзка от "Електролукс Табаков и синове" ООД и "Енергоремонт Холдинг" АД, са изискани отговори на въпросите: как ще бъде изпълнен мощностния разединител - с или без статичен заземителен нож; при реализиране на проекта, символите и визуализацията на екраните ще съответстват ли на посочените в приложение ЗА от техническата спецификация за участие в процедурата и предвидена ли е реализация на изискването за изпълнение на групови команди от системата за управление. С отбелязването, че от техническото предложение на "Енергоремонт Холдинг" АД не става ясно дали ще се реализират предвидените мероприятия по ремонт на захранващите и обратни фидери за всяка от трите тягови подстанции и повдигането на нивото на терена на тягова подстанция Бургас с 80см, заложено в техническата спецификация за участие в процедурата, от това дружество е поискано разяснение и в посочения смисъл. Така въз основа разясненията, дадени от участниците при условията на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" ЗОП, по протокол № 11/13.01.2015 г., помощният орган на възложителя констатира, че допуснатите участници, сред които касаторът и заинтересованата страна в настоящото производство, отговарят на техническите изисквания на възложителя, и следва да бъдат допуснати до оценка по показателя "Техническа оценка" в съответствие с методиката за оценка на офертите. Във връзка с оплакванията в касационната жалба следва да се отбележи, че класираното на първо място дружество е изпратило поисканите му разяснения в срок, като те правилно са били разгледани, обсъдени и приети от помощния орган, тъй като не променят първоначално направеното техническо предложение. Видно от съдържанието на оферираната "Методология и технология на изпълнение на строителството на ТПС Бургас, Карнобат и Ямбол /л. 689 и следващите от папки 1.5 и 1.6/, с включените в нея график за изпълнение на поръчката и спецификация на оборудването за трите тягови подстанции, въпросите на комисията действително касаят изясняване, на вече обективирани в предложението на "Енергоремонт Холдинг" АД предвиждания за повдигане на терена с 0.80м при изпълнение на реконструкцията на тягова подстанция Бургас, както и за извършване на дейностите по ремонт на захранващите и обратните фидери за трите тягови подстанции, визирани в предмета на поръчката. Поради това правилно КЗК приема, че помощният орган е използвал възможността да получи разяснения, без при това да е нарушена забраната за промяна на направеното от участник техническо предложение, установена с чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б", предложение второ ЗОП. Неоснователно е и твърдението на касатора за липсата на изложени от комисията мотиви при оценяването от страна на помощния орган, по показателя ПТ2 "Техническа оценка" за офертите на всички участници в процедурата, в т. ч. за спечелилото поръчката "Енергоремонт Холдинг" АД. Въз основа представените по преписката документи, включително съставените за работата на комисията по чл. 34 ЗОП, протоколи № № 9/9.12.2014 г., 10/13.12.2014 г. и 11/13.01.2015 г., обосновано КЗК констатира, че представените от всички участници "Технически предложения" са подробно разгледани, при което са изложени експертни становища по всяко от тях, относно съответствието им с техническите изисквания на възложителя, и необходимостта от разяснения по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "а" ЗОП. След представяне на разясненията, помощният орган е пристъпил към оценяването на офертите по подпоказателите "Предложение за проектиране на системата" и "Технология и методология за изпълнение на строителството", като действително, всички участници са получили идентични оценки по ПТ2 "Техническа оценка" - по 50 точки. Видно от приложената към протокол № 11, таблица за оценка по ПТ2, оценяването на допуснатите петима участници е извършено в съответствие с методиката за оценка на офертите, като са спазени стъпките за оценяване на участниците - присъдени са им по 20 точки по подпоказателя "Предложение за проектиране на системата" /в т. ч. по подпоказателя "Предложение за проектиране на системата за ТПС" са дадени 15 точки на всеки участник и за представените към него "Чертежи, схеми, скици, снимков материал, илюстриращи проектните решения" - по 5 точки/, съответно - по 30 точки, по подпоказателя "Технология и методология за изпълнение на строителството", всички в съответствие с диапазона на оценяване съгласно утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите. В последната изрично е разписано например, че за да се оцени предложението на участник с максималните 30 точки по подпоказателя "Технология и методология за изпълнение на строителството", следва да е представена обстойна методология и технология, придружена с чертежи, описващи методите чрез които участникът възнамерява да изпълни всички предвидени дейности на строителството, както и методи за постигане на ускоряването на строително-монтажната и пусково-тестова дейност, чрез въвеждане на интегрирани системи на страна 110kV и ремонтно-пригодни и екологични системи на страна 25kV, чрез внедряване на КРУ с изваждаеми вакуумни прекъсвачи във въздушно изолирана среда. Предвид това и съдържанието на техническите оферти на участниците, обосновано е прието, че всички те са изпълнили изискванията на възложителя за оценяване с максималния брой от 50 точки по техническия показател. Правилно е направеното от КЗК в тази връзка отбелязване, че в ЗОП липсва забрана за еднакво оценяване на всички оферти, при условие, че са съобразени конкретно направените от участниците предложения и е спазена утвърдената от възложителя методика за оценка, което в случая е изпълнено. С оглед съдържанието на протоколи № № 9, 10 и 11, не кореспондира с действителното фактическо положение и оплакването за допуснато в случая съществено нарушение по смисъла на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП, задължаващ комисията да състави протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, в който да са обективирани резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, в т. ч. кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, ако е възприет критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта". Горепосочените протоколи, съставени за работата на помощния орган, несъмнено съдържат описание /при това подробно/, на направените от участниците технически предложения, като данните от тях кореспондират с техническите параметри, за които се поставят максимален брой точки съгласно утвърдената методика. Предвид наличието на възможност за обективна съпоставка на конкретните технически предложения с изискванията на възложителя, в случая се налага извода, че методиката за оценяване е спазена, включително при оценяването на офертата на "Енергоремонт Холдинг" АД. По изложените съображения съдът приема, че правилно са приети за неоснователни оплакванията на касатора относно действията на комисията, респективно на възложителя в процедурата. Предвид липсата на нарушения по смисъла на ЗОП, предпоставящи отмяна на решението на възложителя за определяне на изпълнител по процесната обществена поръчка, законосъобразно се явява решението на КЗК, с което този акт е потвърден. В случая не се установяват основания за касационна отмяна на обжалваното решение на КЗК, поради което то следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и предявените от процесуалните представители на възложителя и заинтересованата страна, искания за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, касаторът следва да бъде осъден да заплати на ДП "НКЖИ" и "Енергоремонт Холдинг" АД, сумите от по 500 лв, представляваща определен от съда размер на юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция, съобразно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,