Решение № 16000 от 30.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12044/2020 г.

Решение № 16000 от 30.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12044/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпили две касационни жалби срещу решение № 596/25.06.2020 г., постановено по адм. дело № 133/2020 г. на Административен съд София – област /АССО/, както следва:

Първата е от [община] в частта с която е отхвърлена жалбата на общината срещу решение от 17.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., с което й е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите за финансиране разходи по договор № 118/03.09.2019 г., с изпълнител [фирма] за допуснато нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 2, бук. "а" от ЗОП.

Касационният жалбоподател, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

На първо място сочи, че неправилно е определен размерът на финансова корекция, без да се посочи стойността от договора, финансирана от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Не е определено как се остойностява финансовата корекция. Съдът не е взел предвид възраженията в тази насока и не е изложил аргументи за неприемането им.

Твърди нарушение на съдопроизводствените правила поради неконституиране на всички заинтересовани страни, а именно общините Божурище, Годеч, Драгоман, Сливница и Своге, като бенефициенти по цитирания административен договор.

Счита, че съдът не е обсъдил всички изложени аргументи в жалбата, нито представените доказателства, с което е постановил немотивирано решение. Неправилно е разтълкувал материалноправната страна на спора, като е приел наличие на нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тъй като оценителната комисия е предложила за отстраняване участниците [фирма], [фирма] и [фирма] тъй като не са отговаряли на заложените от възложителя изисквания за участие, като само формално са посочили в офертите си тези изисквания.

Сочи се и допуснато нарушение при изписване на диспозитива на съдебния акт.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени обжалвания акт. Претендира направените по делото разноски.

Депозирана е и касационна жалба срещу решение № 889/24.08.2020 г., постановено по адм. дело № 133/2020 г. за ОФГ, като се счита, че не са били налице предпоставките. Твръди се, че съдът е извършил допълване на постановеното решение, което е недопустимо при положение, че първото решение е било обжалвано пред ВАС. Моли се отмяна и на решението за ОФГ.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., чрез процесуален представител оспорва касационните жалби.

Втората касационна жалба е подадена от ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. срещу посоченото по-горе решение на АССО в частта в която е отменено решението на органа от 17.01.2020 г., за определяне на финансова корекция в размер на 5 % от стойноста на засегнатите от нарушението допустими за финансиране разходи по сключен договор № договор № 118/03.09.2019 г., с изпълнител [фирма] за допуснато нарушение на чл. 49, ал. 1 вр. чл. 1, ал. 2 от ЗОП.

В жалбата са наведени доводи за неправилност на решението на АССО поради нарушение на материалния закон и необоснованост.

Твърди се, че съдът не е взел в предвид нормата на чл. 31, ал. 1 от ЗОП и в предвид на това, поставените условия от възложителя в документацията за участие представляват изисквания, въз основа на които икономическите оператори изготвят предложение за изпълнение предмета на обществената поръчка.

Сочи се още, че органа е посочил нарушение на чл. 49, ал. 1 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 от ЗОП и е следвало възложителя да спази принципите при подготовката не само на техническите спецификации, но и по отношение на всички изисквания заложени в документацията за участие.

Според касатора съдът като е приел, че нарушението по чл. 2, ал. 2 от ЗОП не попода под нередност по т. 11 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности е следвало да посочи под кой текст следва да се подведе нарушението на ЗОП. Неправилно е и решението в частта за разноските.

Моли ВАС да отмени решението на АССО в обжалваните части и претендира разноски пред настоящата съдебна инстанция.

Ответната страна – [община] не изразява становище по касационната жалба на административния орган.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби са допустими – подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледани по същество са неоснователни.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

На 04.06.2018 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. и [община] – водеща община, както и общини Божурище, Годеч, Драгоман, Сливница и Своге, в качеството им на партньори, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци.

На 29.05.2019 г. с Решение № РД-05-159 кметът на [община] обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Осъществяване на дейност по информация, комуникация и визуализация на проект: "Проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на РСУО Костинброд, чрез изработване и доставка на печатни информационни и промоционални материали, включени в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП за изпълнение на мерките за публичност и визуализация по проекта.

На 03.09.2019 г. [община] сключва с [фирма] договор с посочения по горе предмет.

На 19.12.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. уведомява [община] за установена нередност в обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с [фирма], за нарушение на чл. 49, ал. 1 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на чл. 107, ал. 1, т. 2, бук. "а" от ЗОП вр. Чл. 101, ал. 5 вр. чл. 39, ал. 3, т. 1, бук. "б" от ППЗОП, първото квалифицирано по т. 1, бук. "б", а второто по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), и предстоящо определяне на финансова корекция.

Административния орган е приел, че на първо място в документацията свързана с процесната обществена поръчка са заложени неясни, субективни и ограничителни условия за участие в минималните изисквания на възложителя, водещо до потенциално неравно третиране на участниците. Възложителят така е формулирал текста, че това води до неяснота относно как ще се преценява дали предложените дейности обосновават достигане на заложените резултати, като неизяснен остава и елемента Тп. 4 от техническото предложение.

По отношение второто нарушение УО е приел, че макар помощния орган на възложителя да е констатирал липса на информация за изпълнение на дейностите в офертата на участниците, то тя се е намирала в други раздели на техническите им предложения и е можела да бъде извлечена именно от там. Помощния орган не е взел в предвид цялото съдържание на офертата на участниците, а ги е третирал в условията на абсолютна буквалност.

На 23.12.2019 г. [община] представя възражение.

На 17.01.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г., на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), определя на [община] финансова корекция в размер на 10 % от допустимите за финансиране със средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ разходи по договора от 03.09.2019 г. с [фирма] за нередности за нарушения на чл. 49, ал. 1 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на чл. 107, ал. 1, т. 2, бук. "а" от ЗОП вр. Чл. 101, ал. 5 вр. чл. 39, ал. 3, т. 1, бук. "б" от ППЗОП.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-ОП-13/07.02.2018 г. и заповед № РД-ОП-76/07.08.2018 г., на министъра на околната среда и водите, с която е за функциите на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 -2020 г. по отношение на определянето на финансови корекции е оправомощен главният директор на главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда".

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила. Приема, че актът е частично материално законосъобразен.

По отношение първото визирано от УО на ОПОС нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, АССО е приел, че описаното нарушение от фактическа страна не попада под подведената правна норма. Посочил е, че техническите спецификации се определят по силата на чл. 48, ал. 1 от ЗОП, като наличието на субективизъм при извършване на преценка на техническите предложение на участниците в указанията за подготовка, сочи на извършено нарушение, но не на това визирано от УО на ОПОС. Според съда е допуснато нарушение, изразяващо се в наличие на неясни и неточни указания от страна на възложителя, които създават предпоставки за субективизъм от страна на помощния орган, но това нарушение не е подведено под правилната правна норма т. е. не е нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП.

АССО е приел, че в конкретния случай административния орган неправилно е квалифицирал допуснатото нарушение по т. 11, бук. "б" от Наредбата за посочване на нередности, тъй като се касае за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, касаещо наличие на неправомерни критерии при подбор.

По отношение второто нарушение съдът е приел, че помощния орган неправилно е отстранил трима от участниците, тъй като при извършване на преценката по отношение всеки един от тях не е взел в предвид цялото съдържание на офертите на участниците, а ги е третирал в условията на формалност. Помощната комисия е пренебрегнала наличната информация в техническите предложения на участниците само за това, че не е посочена в определена форма или вид или не е посочена на конкретно място.

АССО е приел, че тримата участника са били отстранени от процедурата без наличие на предпоставките за това.

Прието е от съда, че нарушението на ЗОП правилно е квалифицирано като такова по т. 14 от Наредбата и правилно органа е определил размера на финансовата корекция от 10%, като са изложени от УО на ОПОС конкретни мотиви касаещи размера на корекцията.

Въз основа на горното съдът е направил извод за частична законосъобразност на оспорения акт и частично е отхвърлил жалбата на общината по отношение визираното нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 2 от ЗОП. По отношение първото нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП АССО е отменил оспорения акт.

Решението е правилно, с изключение в частта за разноските.

ПО ЖАЛБАТА НА УО НА ОПОС:

В оспорения акт издателят му е посочил, че бенефициера [община] е извършила нарушение на чл. 49, ал. 1 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

От доказателствата по делото се установява, че възложителя в документацията за участие т. 3.2.1 е посочил какво следва да съдържа Техническото предложение, като то следва да съдържа най-малко четири елемента. По отношение Тп. 2 е посочено – етапи на изпълнение на мерките съгласно техническата спецификация – трябва да съдържа описание на предложените за извършване дейности като част от стратегията за изпълнение на поръчката, разгледани като поредност от задачи, които да обосноват достигането на заложените резултати, чрез качествено изпълнение на поръчката. Изпълнението следва да е разделено поетапно, с посочени ключови моменти по време.

По отношение ТП. 4 е прието от възложителя, че вътрешния контрол следва да съдържа описание на вътрешния контрол за качество, който участникът ще осъществява за постигане на качествен и срочен резултат.

Разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, на която се позовава УО като нарушена гласи, че техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.

Разпоредбата следва да се тълкува обаче във връзка с тази на чл. 48, ал. 1 от ЗОП и се намира в Раздел II "Технически спецификации. Маркировки. Протоколи от изпитвания", в Глава 6 "Подготовка на процедурата". В § 2, т. 54 от ДР на ЗОП е дадено легално определение на понятието "технически спецификации", при обществените поръчки за доставки или услуги, както е в конкретния случай: спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. В настоящия случай е прието, че е нарушена нормата, тъй като в указанията за подготовка на офертите, предложението за изпълнение на поръчката трябва да отговаря на определен брой минимални изисквания, някои от които съдържат субективни елементи. Изводите на УО на ОПОС за наличие на нарушение са правилни – заложените от възложителя минимални изисквания към участниците са неясни и неточни и дават прекомерна свобода на помощната комисия при оценяване допустимостта на офертите. Наред с обективни критерии, възложителят е поставил и субективни такива, като например дейностите да обосноват достигане на заложените резултати, чрез качествено изпълнение на поръчката" или "вътрешен контрол, който ще се осъществи от участникът за постигане на качествен и срочен резултат". Именно тези формулировки от страна на възложителя водят до неясноти относно какво точно следва участниците да предложат за да бъдат допуснати до участие. Преценката в конкретния случай е оставена на субективното оценяване от страна на помощната комисия, именно поради липсата на предварително зададени обективни критерии.

Правилно обаче АССО е приел, че нарушението от фактическа страна не попада под правната норма на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Самите технически спецификации се определят по силата на чл. 48, ал. 1 от ЗОП, където е предвидено, че това се извършва от възложителя, съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област, като се прилагат посочените в текста на закона в 1-4 начини. Наличието на субективизъм при извършване на преценка на техническите предложения на участниците в указанията за подготовка сочи на извършено нарушение, но не и на посочената от УО норма на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Както се посочи по-горе нарушението се изразява в наличие на неясни и неточни указания, които да създават предпоставки за проява на субективизъм от страна на помощния орган и това да доведе до невъзможност да се извърши преценка доколко обективни биха били действията на този орган при извършване на проверка за съответствие на техническите предложения на участниците с изискванията на възложителя. Нормата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП изисква от своя страна, за да е съставомерно нарушението по нея, поставяне на характеристики, които да са прекалено специфични и да възпрепятстват по този начин равния достъп на участниците или тези характеристики да водят до необосновано ограничаване на конкуренцията. В конкретния случай поставените от възложителя условия не сочат на нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, тъй като в техническата спецификация няма посочване на конкретни параметри или източници за предмета на поръчката, което би довело до облагодетелстване или ограничаване на участие на определени лица. Несъмнено всяко изискване, което възложителят поставя, е в някаква степен ограничително, но в конкретния казус, предвид предмета на процедурата за възлагане на обществена поръчка, са заложени неясно и неточни критерии, което не изпълва състава на соченото от УО нарушение на ЗОП.

Позоваването в акта и в касационната жалба от страна на органа на нормата на чл. 31, ал. 1 от ЗОП обосноваваща извършено нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП е неоснователно. Съгласно чл. 31, ал. 1, от ЗОП документацията за обществена поръчка трябва да съдържа: 1. техническите спецификации; 2. инвестиционните и други проекти, когато се изискват за подготовката на офертата; 3. методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато е приложимо; 4. образци на документи, както и указание за подготовката им и 5. проект на договор, освен когато договорът се сключва при общи условия или нормативен акт определя задължителното му съдържание.

Техническата спецификация е част от документацията на обществената поръчка, и следва участниците да се съобразяват с тях, но в обявлението липсват посочване на допълнителни дейности които следва задължително да се съдържат в офертите на участниците, а именно това е което нормата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП урежда. /В тази връзка и решение № 10312/27.07.2020 г., постановено по адм. дело № 7678/2019 г., на ВАС/.

Предвид изложеното, като е отменил оспореното решение на ръководителя на УО на ОП "Околна среда", в частта за допуснато нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, първоинстанционния съд е постановил правилно решение, в тази му част.

С оглед липсата на извършено нарушение на националното право не следва съдъ да изследва правилното подвеждане на нарушението под съответния текст на Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

ПО ЖАЛБАТА НА ОБЩИНА КОСТИНБРОД:

На първо място, неоснователни са твърденията за нарушение на съдопроизводствените правила поради неконституиране на всички заинтересовани страни. В конкретния случай страни в съдебното производство са органът издал административният акт и неговият адресат – [община]. Фактът, че административният договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е сключен с участието на общини - партньори не обуславя правният им интерес от настоящия съдебен спор.

На следващо място, касаторът оспорва наличието на всички елементи на понятието нередност. Твърди липса на констатираното от органа нарушение, както и липса на финансово влияние на същото.

УО на ОПОС е приел за допуснато нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 2, бук. "а" от ЗОП – незаконосъобразно отстраняване на участници.

Разпоредбата гласи, че освен на основанията по чл. 54 и чл. 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. За да отстрани участник на посоченото правно основание – чл. 107, ал. 1, т. 2, бук. "а" от ЗОП възложителят респек. назначената от него помощна комисия следва с оглед цялостната представена от участниците документация, да извършат задълбочен анализ и да достигнат до извод, че представените документи не отговарят на поставените от възложителя изисквания към оферентите. Преценката на помощната комисия респек. на възложителя не следва да е формална за да изпълни целта на посочената по-горе норма.

Изводите на УО ва ОПОС, както и тези на първоинстанционния съд за допуснато нарушение от страна на бенефициера [община] са правилни.

Отстранени са трима участника – [фирма]; [фирма] и [фирма].

1. По отношение първия отстранен участник възложителя е посочил, че в подадената от него документация липсва посочване на ключови моменти по време и в предложението си той не е разработил комуникационните връзки между отделните заинтересовани външни лица и членове на екипа, които са ангажирани в изпълнение на поръчката. В представената обаче документация участникът в техническото си предложение е описал сроковете за изработка и доставяне на изделията и е декларирал, че в посочените срокове е предвидено и време за съгласуване с възложителя на дизайна и вида на представените услуги, за мерките, за които е приложимо. В това техническо предложение на стр. 6, 7 и 8 участникът е описал фактологията на проекта и съответното изпълнение на всяка една от дейностите, като са посочени срокове за изработка и доставка, монтиране и/или демонтиране и др. В техническото предложение – "План за ресурсно обезпечение на всяка дейност" в колона "Срок за изпълнение" са описани сроковете на ключовите моменти по видове дейности.

В посочения "План за ресурсно обезпечение на всяка дейност" участникът е посочил, че изпълнителят съвместно с възложителя ще утвърдят непосредствено след сключване на договора ясно определени и коректно установени канали за комуникация, а така също и разработване и изпълнение на стриктен комуникационен план. Комуникационните връзки между отделните заинтересовани външни лица и членове на екипа са описани с подробности от участника и в Раздел "Способи за осъществяване на вътрешния контрол", бук. "Г" – Непрекъснат и конструктивен диалог с възложителя, а така също и в таблица от Приложение № 1, към образец № 3 в План за управление на рисковете.

2. Участникът [фирма] е отстранен поради следното: в част "Методи" не е описал методите за изпълнение на поръчката, както изисква възложителя, като се представят начините за изпълнение на задачите/мерките; в техническото предложение, липсва разработка, относно етапите на изпълнение на мерките съгласно техническата спецификация, като последната е преписана, без да е налице задълбочаване, без разглеждане поредността на задачите, липсва разделяне на етапи с посочени ключови моменти; в предложението за изпълнение не са описани планираните технически и човешки ресурси, в зависимост от конкретиката на дейностите/мерките по поръчката и необходимите за тях професионални компетентности; и липсва описание на вътрешния контрол на качество, който участникът не осъществява за постигане на качествен и срочен резултат.

Видно от представената документация на стр. 4 от Техническото предложение участникът е посочил своя подход и метод за изпълнение на поръчката, като на стр. 12 са описани в подробности задачите на ключовите експерти, като от там комисията е имала възможността да изведе подробна информация за задачите/мерките в т. ч. и за дейностите за подготовка и предоставяне на услугите в обхвата на поръчката.

На стр. 6 от Техническото предложение в раздел "Етапи на изпълнение" участникът е посочил, че процесът на изпълнение на дейностите ще бъде разделен на няколко етапа, подробно описани т. е. налице е посочване на отделните етапи.

В т. 5 от техническото предложение могат да се изведе и налична информация касаеща ключовите моменти по време – в точката са описани сроковете за изработка и доставка на изделията, като е декларирано от него, че в посочените срокове е предвидено и време за съгласуване с възложителя на дизайна и вида на предоставените услуги, за мерките, за които е приложимо. В Протокол № 2 самата комисия е посочила, че участникът е оферирал срокове за изпълнение на дейностите по поръчката.

По отношение липсата на "задълбоченост" при разработка на етапите на изпълнение на мерките, то изводите на УО на ОПОС, че този термин предполага субективна преценка е правилен, тъй като няма изрично дадено от възложителя легално определение на понятието и това води до неяснота кое ще се приеме от комисията за задълбочено и кое не.

Участникът на стр. 12-13 е приложил таблица, в която е описал технологичните и човешките ресурси за успешното реализиране на всички дейности, предмет на обществената поръчка. Освен това на стр. 4, стр. 5 и стр. 7 също се съдържа информация за техническата част от проекта. Комисията в Протокол № 2 е посочила, че участникът е описал част от наличните машини предвиждани за изпълнение на дейностите от предмета на поръчката, както и предоставяне на професионалния си опит.

Налице е и описание за вътрешен контрол и системата за вътрешен контрол – стр. 14 от офертата.

3. По отношение участника [фирма] комисията е констатирала следното за да го отстрани: в предложението за изпълнение на поръчката не са описани едни от основните дейности, съгласно техническата спецификация, а именно поставянето на билбордове и табели; изпълнението на поръчката е описано и разделено поетапно, с посочени ключови моменти по време, но в описанието няма такова за дейността по поставяне на билбордове и информационни табели; в описанието на организацията на ресурсите отново липсва описание относно поставянето на билбордове и информационни табели.

От приложената документация се установява, че участникът в таблица на стр. 6 и 7 "Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация" е описал всички дейности според техническата характеристика вкл. и относно билбордовете и информационните табели. Въпреки, че липсва конкретизация на всяка една от дейностите по отделно, участникът е декларирал, че е съгласен да изработи и достави заявените видове и количества печатни информационни и промоционални материали и продукти на посочен от възложителя адрес; предлаганите печатни информационни и промоционални материали и продукти ще са с гарантирано качество и произход, в пълно съответствие с техническата спецификация. В раздел "Дейности" подробно са описани стъпките за изпълнение на поръчката от определяне на лице отговорно от страна на участника за изпълнение на поръчката до извършване на доставката и предаване на заявените видове и количества. Участникът в техническото си предложение посочва, че ще изпълнява дейностите съгласно одобрената спецификация, неразделна част от договора.

Настоящата съдебна инстанция споделя изводите на УО на ОПОС респек. на АССО за допуснато от бенефициера [община] незаконосъобразно отстраняване, но само по отношение участниците [фирма] и [фирма]. От документите приложени към документацията за участие помощната комисия е имала възможността извлече информация за изпълнение на дейностите в офертата на двамата участника, а не формално, без да извърши анализ и преценка на всички представени документи да приеме, че те не са изпълнили предварително заложените условия на възложителя. Правилно АССО е приел, че двамата участника са отстранени неправомерно, тъй като основанията за отстраняването им не кореспондират с обективно съдържащото се в офертите им, с оглед факта, че помощната комисия не е разгледала с подробности цялата налична документация. Комисията е пренебрегнала наличната информация в техническите предложения на участниците, само за това, че тя не е посочена в определена форма или вид или не е посочена на конкретно място.

Що се отнася до третия отстранен участник [фирма] то той реално не е изпълнил заложените от възложителя условия свързани с начините на изпълнение на обществената поръчка по отношение билбордове и информационни табели, като включването им към останалите материали, без минимално разграничение, не установява по какъв начин участникът ще изпълни този вид дейност – липсва описание на начин на изпълнение, описание на етапите на изпълнение, разработка за поставяне на билбордове и информационни табели. Такава информация не може да се извлече от представената документация, тъй като там дейностите са описани общо и не са разграничени една от друга.

Горното обаче не променя крайния извод за допуснато нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 2, бук. "а" от ЗОП от страна на бенефициера [община].

Неоснователно е възражението на касатора за незаконосъобразно определен размер на финансовата корекция, тъй като същата е определена и върху допустимите средства от собствен принос. Видно от самото решение /л. 14/, като основа са определени само стойността на засегнатите и признати от УО на оперативната програма допустими разходи финансирани от ЕСИФ, в които е включено и националното съфинансиране - чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, ДВ бр. 84/2017 г. Административният орган е изключил от основата собствения принос на бенефициера.

Неоснователен е и доводът на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът е обсъдил и отговорил на всички възражения на жалбоподателя, които имат значение относно преценката за законосъобразността на оспорения административен акт.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни.

Първоинстанционният съд правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението, в часта касаеща оспорване на административния акт, следва да бъде оставено в сила.

Неправилно е решението в частта за разноските. Видно е, че по отношение [община] е постановен съдебен акт, който има негативно проявление за него, въпреки, че частично е удовлетворена жалбата на бенефициера. Наложената финансова корекция по административния акт, макар и касаеща само едно от нарушенията, ще бъде изпълнена в нейната цялост и при това положение не е следвало АССО да възлага раноски в полза на [община]. В тази си част решението като неправилно следва да се отмени.

Неоснователна е и жалбата на [община] по отношение решение № 889/24.09.2020 г., за поправка на очевидна фактическа грешка.

Видно е, че в диспозитива на основаното решение съдът посочил два стойности на финансовата корекция – 5 % и 10 %, като в съдебния акт и в решението на УО на ОПОС се съдържа само една стойност, а именно 10 % от стойността на засегнатите от нарушението допустими за финансиране разходи на стойността на сключения с [фирма] договор. Налице са предпоставките на чл. 175, ал. 1 от АПК тъй като е налице разминаване между изложените в обстоятелствената част на съдебния акт мотиви и диспозитива на решението., и то именно такава която води до объркване на страните относно действителната воля на съда. Неоснователен е довода, че тъй като основното решение на съда е висящо пред ВАС, с подаване на касационна жалба, АССО няма правната възможност да извършва процесуални действия вкл. и да провежда процедура по чл. 175, ал. 1 от АПК, тъй като закона не забранява изрично това. Както касационната инстанция, така и съдът постановил своя акт има правната възможност, дори и по висящо пред по-горна инстанция дело, при установяване на грешка в решението, да инициира или по свой почин, или по искане на някоя от страните производство по чл. 175, ал. 1 от АПК. В конкретния случай не е налице твърдяното от [община] изменение и/или отмяна на формираната воля на АССО по отношение размера на наложената финансова корекция. Ясно в мотивната част е прието, че УО на ОПОС правилно е определил размера на корекцията от 10%, като е допусната грешка с изписване в диспозитива на оспорения съдебен акт и на размер от 5%. Касационната жалба е неоснователна в тази си част и следва да се потвърди решението на АССО за ОФГ.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 във вр. чл. 228 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, което следва да бъде определено на 200. 00 лв. в съответствие с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Не се дължи заплащане на сума в размер на 32. 90 лв. – платена от ответника д. т. по тяхната касационна жалба, тъй като последната не е била обект на съдебния акт.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд,