Решение № 5442 от 9.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1598/2015 г.

Решение № 5442 от 9.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1598/2015 г., VIII о., докладчик съдията Весела Павлова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/ вр. чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП срещу Решение № 2600 от 26.11.2014 г. по адм. дело № 2949/2013 г. по описа на Административен съд Пловдив в частта, в която по жалба на Данаил Емануилов Генев е отменен Ревизионен акт /РА/ № 241204869 от 21.05.2013 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП Пловдив, потвърден и изменен с Решение № 878 от 20.08.2013 г. на зам. директора на дирекция "ОДОП" - гр. Пловдив, с който са определени данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. -364,55 лв.; лихви- 211,11 лв.; данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2008 г. -17509,60 лв. и лихви- 7499,26; данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2010 г. - 43769,32 лв. и лихви- 9279,37 лв.; ДОО за 2009 г. -2010 г. -4077,20 лв.; лихви-2109,60 лв.; ЗО за 2009 г. и 2010 г. - 2661,52 лв. и лихви- 736,67 лв.; ДЗПО-УПФ за 2009 г. и 2010 г. - 1663,45 лв. и лихви- 847,71 лв.; ДОО за 2007 г. -417,13 лв. и лихви. 521,19 лв.; ДОО за 2008 г. - 3060 лв. и лихва- 2507,40 лв.; ЗО за 2007 г. -139,82 лв. и лихва- 97,31 лв.; ЗО за 2008 г. -1080 лв. и лихва- 474,86 лв.; ДЗПО-УПФ за 2007 г. - 116,52 лв. и лихва- 145,70 лв.; ДЗПО-УПФ за 2008 г. - 900 лв. и лихва- 738,20 лв, както и относно изменената част за 2009 г., като данъкът от 3527,44 лева е намален на 577, 22 лева и лихвите са намалени от 1111,93 лева на 181,97 лева.

В останалата част решението като необжалвано е влязло в сила.

В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението в обжалваната му част, като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора съдът неправилно е кредитирал заключението по ССчЕ и необосновано е включил в приходната част на паричните потоци сумите от 145 000 лева /заем от Стефан Янков Станев през 2008 г./, 39500 лева /заем от Владимир Димитров през 2008 г./, 213 000 лева и 230 000 лева / заемни средства от "Титан Комерс" ЕООД през 2010 г./, както и изтеглени суми в брой в общ размер на 11 432 лева през м. 03.2010 г. и м. 07.2010 г. и 10150 лева на 23.12.2010 г. Касационният жалбоподател счита, че неправилно съдът е кредитирал заключението и относно изчислената ДО за 2007 г. Оспорва извода на съда за незаконосъобразност на РА и относно дължимите ЗОВ за посочените периоди. Иска се отмяната на решението в посочената част и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на лицето. Претендира се юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, както и сумата от 100 лева, представляваща платен депозит за вещо лице.

Ответната страна - Данаил Генев, представлявана от адв. Иван Иванов изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба и за правилност на решението в обжалваната му част.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е частично основателна.

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АС Пловдив е бил РА № 241204869 от 21.05.2013 г., издаден от орган по приходите в ТД на НАП Пловдив, потвърден и изменен с Решение № 878 от 20.08.2013 г. на зам. директора на дирекция "ОДОП" - гр. Пловдив са определени данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. -364,55 лв. и лихви - 211,11 лв.; данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2008 г. -17509,60 лв. и лихви- 7499,26; данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2009 г. - 3527,44 лв. и лихви- 1111,93 лв.; данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2010 г. - 43769,32 лв. и лихви- 9279,37 лв.; ДОО за 2009 г. -2010 г. -4077,20 лв.; лихви-2109,60 лв.; ЗО за 2009 г. и 2010 г. - 2661,52 лв. и лихви- 736,67 лв.; ДЗПО-УПФ за 2009 г. и 2010 г. - 1663,45 лв. и лихви- 847,71 лв.; ДОО за 2007 г. -417,13 лв. и лихви. 521,19 лв.; ДОО за 2008 г. - 3060 лв. и лихва- 2507,40 лв.; ЗО за 2007 г. -139,82 лв. и лихва- 97,31 лв.; ЗО за 2008 г. -1080 лв. и лихва- 474,86 лв.; ДЗПО-УПФ за 2007 г. - 116,52 лв. и лихва- 145,70 лв.; ДЗПО-УПФ за 2008 г. - 900 лв. и лихва- 738,20 лв.

Установено е, че лицето не е подавало ГДД по чл. 50 от ЗДДФЛ.

За периода от 1.01.2007 г. до 31.03.2009 г. Данаил Генев е бил студент в Медицинска Академия гр. София. Не е декларирал търговска дейност, не е имал регистрирани обекти и касови апарати. През ревизирания период от 1.11.2007 г. до 31.03.2008 г. лицето е било наето по трудово правоотношение в "Пега Консулт" ООД. Констатирано е, че Данаил Генев е съдружник и притежава дружествени дялове в следните дружества: - "Титан Комерс 77" ЕООД от 29.12.2008 г. до 16.08.2010 г.; - "Бед Спорт" ООД - от 1.07.2009 г.; - "Енерджи 1984" от 21.04.2010 г.; "Анкор 888" ЕАД-едноличен собственик на капитала от 21.06.2011 г.; управител на Сдружение с нестопанска цел "Фитнес клуб "Енерджи Джим" и управител на сдружение с нестопанска цел "Военно-спортен клуб Лион", гр. Казанлък.

На 16.08.2010 г. Данаил Генев е получил 500 лева от продажба на дружествен дял в "Титан Комерс 77" ЕООД. Изплатени са дивиденти от "Титан Комерс 77" ЕООД в размер на 165 031,44 лева на 3.06.2010 г. и 207 000 лева на 3.07.2010 г. Едновременно с това е констатирано, че през ревизираните периоди са извършвани покупки на недвижими имоти - през 2007 г. е придобит имот - ателие, изграден до степен на груб строеж, за сумата от 60 000 лева, през 2008 г. е придобито дворно място 661 кв. м. с едноетажна жилищна сграда за сумата от 175 000 лева.

Лицето е посочило, че на "Анкор 888" АД е предоставил парични средства: - на 01.04.2010 г. - 213 200,00 лева и на 1.06.2010 г. - 230 000 лева.

С оглед изследване на действителното финансово и имуществено състояние на РЛ органите по приходите са предприели съответни процесуални действия по събиране на информация и данни от трети лица. Формирани са парични потоци за всяка отделна година.

С РА е прието наличието на основание по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК за облагане на ревизираното лице по специалния ред на чл. 122, ал. 2, респ. чл. 123, ал. 1, т. 2 от ДОПК. На лицето е връчено Уведомление по чл. 124, ал. 1 от ДОПК и за попълване на декларации по чл. 124, ал. 3 от ДОПК, но отговор и попълнени декларации не са представени.

Към 1.01.2007 г. според ревизиращите органи лицето не разполага с начално салдо. Извършена е съпоставка на разходите с доходите през съответните години:

• За 2007 г. са установени доходи от трудово възнаграждение общо в размер на 1207,24 лева; разходите са от внесени суми по банкови сметки и разходи за издръжка на едно лице. Констатирани са недекларирани доходи в размер на 2796, 31 лева;

• За 2008 г. са установени доходи от трудово възнаграждение общо в размер на 9658,21 лева, изтеглен в брой отпуснат заем в размер на 30000 лева, изтеглени суми от банковите сметки в размер на 18 685,49 лева; основна част от разходите са от внесени суми от банковите суми, разходи за издръжка, разходи за осигурителни вноски, закупен недвижим имот за 181526,52 лева, внесен капитал за учредяване на дружества в размер на 4200 лева. Констатирани са недекларирани доходи в размер на 180132,15 лева.

• За 2009 г. са установени доходи от изтеглени суми от банковите сметки в размер на 57388,60 лева; получена парична награда 500 лева; разходите са от внесени суми по банковите сметки 42 660 лева, разходи за издръжка на едно лице по данни на НСИ, разходи за осигурителни вноски, внесен капитал за учредяване на дружества в размер на 2500 лева, платена застраховка 1600 лева, предоставени заемни средства в брой на "Бед спорт" ООД - 42700 лева. В резултат на това е установено наличието на недекларирани доходи в размер на 41514,41 лева;

• За 2010 г. са установени доходи от изплатени дивиденти в размер на 372031,44 лева, изтеглени суми от банкови сметки 57388,60 лева, продажба на дружествен дял 5000 лева; разходите са от внесени суми по банковите сметки 104109 лева, разходи за издръжка на едно лице по данни на НСИ, разходи за осигурителни вноски, внесен капитал за учредяване на дружества за 500 лева, предоставен паричен заем в размер на 443 200 лева. Установени са недекларирани доходи в размер на 443 271,37 лева.

Въз основа на констатациите и на основание чл. 122, ал. 1 и ал. 2 от ДОПК приходните органи са определили ДО на лицето за всеки период, като са изчислили и приспаднали от дохода дължимите ЗОВ и са начислили допълнително данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г., 2008 г., 2009 г. и 2010 г. Едновременно с това с РА са определени задължения за ЗОВ на основание чл. 124а от ДОПК, като е прието, че доходите са с неустановен произход и те са реализирани от дейност като самоосигуряващо се лице.

С решението в обжалваната му част съдът е приел РА за незаконосъобразен относно задълженията по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г., 2008 г. и 2010 г. ведно с лихвите за забава. За да достигне до този извод, първоинстанционният съд е кредитирал изцяло приетото по делото заключение по ССчЕ, като в приходната част на паричните потоци се включат предоставените заеми от Стефан Янков Станев /за 2008 г./, Владимир Димитров /2008 г./, "Титан Комерс 77" ЕООД /за 2010 г./; както и за 2010 г. са включени като приход сумите от 7482 лева, 1000 лева, 2950 лева, 10150 лева и 1850 лева, 3200 лева, 400 лева и 3000 лева. Според в. л. за 2007 г. данъчната основа е за сумата от 2796 лева, от която като се приспаднат дължимите ЗОВ се получава ДО в размер на 2013,34 лева, която попада в необлагаемия минимум /2400 лева/. За останалите спорни периоди 2008 г. и 2010 г. след съпоставка в годишен аспект на приходите и разходите се установява липса на недостиг на парични средства.

РА е отменен и относно задълженията за ЗОВ за съответните периоди, като АС Пловдив приема, че нормата на чл. 124а от ДОПК е материалноправна и не може да служи като основание за определяне на ЗОВ по реда на чл. 122 за осигурителни периоди преди влизането й в сила.

За 2009 г. РА е отменен за горницата над 577, 22 лева до 3527,44 лева и за лихвите от 181,97 лева до 1111,93 лева.

Решението в обжалваната му част е валидно и допустимо, като същото е частично неправилно.

В касационната жалба не са изложени доводи за съществени процесуални нарушения, допуснати от първоинстанционния съд, като следва да се обсъдят доводите на касатора относно неправилното прилагане на материалния закон и неправилна преценка на доказателствата относно отделните пунктове на решението в оспорената му част.

1.Относно отменените с решението части на РА досежно определените задължения по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г., 2008 г. и 2010 г. - главница и лихви

Решението относно отменения РА за задължения по чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ за 2007 г. и 2008 г. е правилно, а за 2010 г. е неправилно.

1.1. Видно от констативната част на РД и на РА паричните потоци за всяка един от посочените периоди са изготвени на базата на формиране на моментни отрицателни салда текущо през годините, което в нарушение на ЗДДФЛ, предвиждащ годишно подоходно облагане. В този смисъл трайна е практиката на Върховен административен съд, че подходът на данъчните органи за определяне текущо през съответната данъчна година на недостиг на парични средства при определяне на задължения по ЗДДФЛ е неправилен в разрез с принципите и целите, заложени в специалния закон. В процесния случай първоинстанционният съд не е формирал мотиви за този неправилен подход на данъчните органи да извършат съпоставка на реализираните приходи и разходи на лицето за съответната година помесечно, а не годишно, но крайният извод за незаконосъобразност на РА относно задълженията по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г., 2008г . и 2010 г. се възприема от касационната инстанция. В разпоредбата на чл. 48 от ЗДДФЛ изрично е посочено, че данъкът се определя за съответната година в посочените размери на базата на годишната данъчна основа, което означава, че незаконосъобразно ревизиращите с този размер на данъка са обложили не годишната данъчна основа, а тази, определена само за част от месеците на една данъчна година. Съобразно горното, обосновано съдът е кредитирал заключението по ССчЕ, като съответстващо на принципа на годишното подоходно облагане /сравняван е общият размер на приходите и на разходите в годишен аспект/ и с оглед всички ангажирани доказателства по делото.

1.2. Правилен е изводът на АС Пловдив за отмяна на РА относно задължението по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. - главница и лихви.

Според ревизиращите недостигът на парични средства е за сумата от 2796,31 лева, формиран като сбор от сумите 2714 лева /вноска в брой по банкова сметка през м. 11.2007 г./ и 82,31 лева /застраховка "Каско" през м. 12.2007 г./. От друга страна, като начално салдо към 1.01.2008 г. с РА е определена сумата от 438,91 лева, т. е. положителна величина. Така приетото от приходните органи е неправилно. На първо място, необосновано в разходната част на паричния поток за 2007 г. са включени сумите за разходи за издръжка и живот според данни на НСИ помесечно за сумата от 226,42 лева, доколкото видно от изложените в ПИНП /на л. 280 от делото/ и в констативната част на РД обстоятелства за периода от 2005 г. до 31.03.2009 г. лицето е студент по медицина, чийто разходи за издръжка и живот са поети от родителите. Въпреки тези констатации в хода на ревизията няма извършена проверка на доходите на родителите на РЛ, като необосновано приходните органи са включили като разходи за издръжка сумите по данни от НСИ според правилото за издръжка на домакинство от едно лице. На второ място, отрицателното салдо е формирано не в годишен аспект, а в определени периоди /м. 11 и м. 12.2007 г./, а освен това е посочено и наличието на положително салдо като начално такова за 1.01.2008 г. На следващо място, дори и да се приеме наличие на отрицателно салдо за сумата от 2796,31 лева, то правилно съдът е кредитирал заключението на в. л. в тази му част, като от сумата се приспаднат съответните ЗОВ и се получи сума под необлагаемия минимум за 2007 г. Относно дохода от трудови правоотношения за 2007 г. се установява, че е внесен данък за сумата от 336,24 лева, както и са внесена ЗОВ за 159,25 лева. Следователно, при правилно прилагане на материалния закон АС Пловдив е отменил РА в тази му част.

1.3. Решението е правилно в частта, в която РА е приет за незаконосъобразен относно задължението по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2008 г. ведно с лихвите за забава.

На първо място, неправилно данъчните органи са определили наличие на отрицателно салдо през 2008 г. в общ размер на 180 132,15 лева като сбор от суми, посочени в крайната колона на изготвения паричен баланс за периода от м. 07 до м. 12.2008 г. На второ място, спорен е бил въпросът относно включване в приходната част на паричния поток на сумите от 145 000 лева и 39 500 лева, като получени от РЛ по договори за заем от физическите лица Стефан Станев и Владимир Димитров. Според приходните органи представените договори за заем не следва да бъдат ценени, тъй като: - за твърдяните суми в договорите няма уговорени лихви, обезпечение или неустойка за забава; - заемът не е върнат по време на ревизията; - предоставените заеми и остатъците от тях не са декларирани пред НАП съобразно чл. 50, ал. 1, т. 5 от ЗДДФЛ /в сила от 1.01.2010 г./. Отделно от това, относно заема от Стефан Станев ревизиращите считат, че не е доказано заемодателят да е разполагал с посочената сума към датата на договора за заем. Според първоинстанционния съд констатациите на данъчните органи са опровергани съобразно съвкупната преценка на доказателствата по делото. Св. Станев е дал пред съда показания относно предоставения заем на Данаил Генев през 2008 г., като подробно обяснява откога и като какъв познава РЛ, заявява, че живее от 40 години в Германия, разказва за бизнеса си през годините, за получаваните доходи, за пътуванията си до България. Дава логични обяснения къде е съхранявал парите, предоставени впоследствие под формата на заем на оспорващия, как му ги е предал, потвърждава подписването на договор между страните и дава последователни отговори относно начина на предоставяне на процесния заем. Обосновано съдът се позовава както на приетата по делото митническа декларация, така и на копието от нотариален акт за продаден имот от 21.06.2005 г. за сумата от 195 000 евро, включително и на писмения договор за заем /неоспорен от данъчните органи/ и показанията на св. Станев, като правилно приема за доказан факта на предоставяне на посочените средства от Станев на Генев през м. 05.2008 г. Твърдението на данъчните органи, че Станев е купувал множество недвижими имоти през периода 2000 г. - 2008 г. и този факт влияе върху възможностите на лицето да предостави заем на Данаил Генев на 1.05.2008 г., се явява недоказано. Видно от справката за извършени сделки от Стефан Станев с имоти на л. 29 и л. 30 от РД една от сделките е осъществена през 2011 г.; за друга сделка /земя на бул. "България", гр. София, извършена на 22.04.2004 г./ данъчната оценка на имота е 0,00 лева и няма данни за цена по нотариален акт; за трета сделка / сграда в гр. Казанлък, ул. Хан Крум 10, ет. 3, ар. 5, извършена на 10.10.2003 г./ данъчната оценка е 0,00 лева и няма данни за цена по НА. Останалите сделки са извършени на 08.09.2006 г. /оценката на имота е 25 426,80 лева/, на 10.10.2003 г. /оценката на имота е 11 343,90 лева/ и на 20.02.2008 г. /оценката на имота е 152 988, 50 лева/. За първи път пред съда е представено извлечение от книга за прехвърляния от Службата за вписвания към АгВп за сделка от м. 02.2004 г. за имот - дворно място в гр. София, местност бул. България, Мотописта с материален интерес от 380 000 лева. Дори и тези сделки да бъдат отчетени, следва да бъде взета предвид и получената от семейството на Станев сума от продажбата на недвижим имот на 21.06.2005 г. в размер на 195 000 евро /съгласно приложения на л. 711-л. 734 по делото нотариален акт заедно със заверен превод на същия/. Сумата от продажбата на имота от 195 000 евро е получена след изповяданата сделка от м. 02.2004 г. за имота, находящ се в гр. София за сумата от 380 000 лева / съгласно справката на л. 653 от делото/, като няма категорични данни по делото, че стойността на сделките е изплащана с лични средства от Стефан Станев или с получени от него от трети лица /ФЛ или банки/ заемни средства. От друга страна, обстоятелството, че заемодателят не е декларирал пред данъчните органи с ГДД за 2009 г. предоставения на Генев заем съгласно чл. 50, ал. 1, т. 5 от ЗДДФЛ, само по себе си не води до еднозначния извод, че такъв заем не е предаден от Станев на РЛ, а евентуално е свързано с ангажирането на административно-наказателна отговорност на съответното данъчно-задължено лице. Едновременно с това не е спорен и факта, че Станев е регистриран като ЕТ с наименование "Ессен - Стефан Станев" и е подавал декларации за доходите от дейност като ЕТ /справка е прил. на л. 665 и л. 666 по делото/, като декларираната ДО за общия годишен доход варира от 2 502,60 лева до 6138,00 лева от 2000 г. до 2008 г. Действително касае се за доходи, които не са в големи размери, но при съвкупния анализ на всички доказателства и с оглед реалния характер на договора за заем обосновано АС Пловдив приема като приход за Данаил Генев твърдяната сума от 145 000 лева за 2008 г.

Във връзка с включената във входящия паричен поток сума от 39 500 лева по договор за заем от 15.12.2008 г. с Владимир Димитров правилен е изводът на съда да приеме предаването на процесната сума от заемодателя на заемателя /РЛ/. Както се установява, заемодателят не живее в България от 16 години, има паспорт на американски гражданин, поради което не е извършена насрещна проверка на същия /тя е осъществена по реда на чл. 32 от ДОПК/. За удостоверяване на факта на предаване на процесната съгласно ангажирания още в хода на ревизията договор за заем е разпитана като свидетел сестрата на Владимир Димитров - Маргарита Сашева Димова. Същата изрично заявява под страх от наказателна отговорност, че знае за отношенията между брат й и Данаил Генев; че самата тя е предала сумата на РЛ, обяснява подробно как е осъществено предоставянето на заема. Показанията на свидетелката са логични и последователни и правилно са кредитирани от АС Пловдив.

От друга страна, както е прието в обжалвания съдебен акт, договорът за заем е реален договор, като писмената форма не е форма за действителност на сделката. Без значение е обстоятелството дали в договора има уговорена лихва, неустойка или друг вид обезпечение и това не влияе върху факта дали сумата е предадена от заемодателя на заемателя. Относно авторството на подписа на Владимир Димитров, положен върху представения от страна на РЛ екземпляр от договора за заем от 15.12.2008 г. видно от основното заключение по СГЕ в. л. категорично заявява, че договорът е подписан именно от Владимир Димитров. Обосновано в. л. е сравнявало подписа, положен за Заемодател в договора от 15.12.2008 г., приложен на л. 701 от делото /в оригинал/ и подписите, положени в декларация с нотариална заверка от 11.02.2014 г. /в оригинал, приложена на л. 710 от делото/. Във връзка с допълнителното заключение на в. л., според което подписите за заемодател в документа на л. 573 от делото и тези с подписите в документите на л. 701 и л. 702 са положени от различни лица, същото не следва да бъде ценено в тази му част, тъй като първият документ не е оригинал, а копие. От друга страна, с отговора на първата задача по допълнителното заключение експертът посочва, че подписът, положен за заемодател в договора на л. 701 /оригинала, представен от жалбоподателя/ и подписа за декларатора в декларацията на л. 702 /от търговския регистър/ са изпълнени от едно и също лице, което кореспондира с дадената констатация от в. л. по основното заключение. Т. е. подписите, положени за заемодател в договора на л. 701 и подписите на декларатора в документите на л. 702 и л. 710 са на едно и също лице.

Следователно, от съвкупния анализ на доказателствата - писмени, гласни и кредитирането на заключението на в. л. по СГЕ в съответните му части /описани по-горе/ се обосновава извода за доказаност на факта на предаване на сумата от 39 500 лева от лицето Владимир Сашев Димитров на Данаил Генев през м. 12.2008 г.

С включването на посочените две суми /145 000 лева и 39 500 лева/ във входящия паричен поток и след съпоставка на получените приходи и направени разходи към 31.12.2008 г. се установява липса на недостиг на парични средства /общият размер на приходите е 242 843,70 лева, а общият размер на разходите е 223 673,00 лева/, а именно налице е превишение на приходите над разходите за процесната година. Това означава, че не е налице основание за формиране на ДО за определяне на задължение по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2008 г. и РА в тази си част е незаконосъобразен, до който извод е достигнал и АС Пловдив.

1.4. Касационната инстанция намира, че изводът за незаконосъобразност на РА относно задължението по чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ ведно с лихви за забава за 2010 г. е неправилен.

Неправилно съдът е включил в приходната часта на паричния поток сумите в общ размер на 443 200 лева като предоставени под формата на заем от "Титан Комерс" ЕООД на 01.04. и 31.05.2010 г. Видно от данните по делото са приложени договори за заем, РКО и приходни касови ордери за връщане на сумите. Според данъчните органи дружеството - заемодател не е разполагало с такива средства, за да ги предостави на РЛ. Така приетото от ревизиращите органи е правилно. В счетоводните документи от дружеството - заемодател не се установява същото да е предоставило като заем посочените средства в полза на Данаил Генев. Както правилно посочва касаторът, в месечните оборотни ведомости за м. 04 и м. 05.2010 г. по сметките, отчитащи заеми или дългове няма отразени дебитни обороти в размери, съответстващи на сумите като предоставени в заем. Освен това в баланса на дружеството за 2010 г. не са отразени други вземания по предоставени кредити, в справката за паричния поток не са посочени предоставени заеми.

От друга страна, видно от ПКО /приложени по делото - л. 59 и л. 60/ сумите са върнати от заемателя на 3.07.2010 г., което означава, че дори и да се признаят като приходи за м. 04 и м. 05.2010 г., то през м. 07.2010 г. следва да бъдат включени в разходната част на паричния поток или резултатът за двете операции би бил нула.

Съобразно горното, от приходната част от паричния баланс за 2010 г. следва да се изключат сумите от 443 200 лева и да се направи съпоставка на общия размер на приходите спрямо общия размер на разходите в годишен аспект. Съобразно заключението на вещото лице общият размер на приходите е 850 263,44 лева, като от тази сума се приспадне сумата от 443 200 лева или се получава сума от 407063,44 лева, като към нея следва да се добави приетото от ревизиращите органи начално салдо към 1.01.2010 г. в размер на 3276,68 лева, т. е. размерът на приходите е 410340,12 лева. Общият размер на разходите е 552 196,14 лева. Получава се недостиг на парични средства за сумата от 141 856,02 лева към 31.12.2010 г. Неправилно е прието от ревизиращите органи отрицателно салдо към определени периоди текущо през годината в общ размер на 443 771,37 лева. Следователно, от 141 856,02 лева следва да бъде приспадната сумата на задължителните осигурителни вноски, определена с РА - 6078,17 лева и се получава годишна данъчна основа в размер на 135777,85 лева. Дължимият данък по чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ е 13 577,78 лева ведно с лихвите за забава. Следователно, РА се явява законосъобразен за определения данък в размер на 13 577,78 лева ведно с лихвите за забава и незаконосъобразен за горницата до 43 769, 32 лева ведно с лихвите за забава.

2. Решението е правилно и в изменителната му част за 2009 г., като е прието, че данъкът следва да се намали от 3527,44 лева на 577,22 лева и лихвите от 1111,93 лева на 181,97 лева.

Съдът е кредитирал заключението на в. л., което е извършило съпоставка на приходите и разходите в годишен аспект, а не както е извършено с РА. Конкретни възражения срещу начина, по който е намалил данъка и лихвите за забава за посочения период не се съдържат в касационната жалба. Съпоставката на разходите над приходите е направена правилно от съда в годишен аспект, а не към определени моменти текущо през годината, както необосновано е направено от ревизиращите органи. Вещото лице е работило по документите, които са част от делото и е взело предвид тегленията от банкови сметки в брой като приходи и паричната награда за 500 лева, а в разходната част разходите за издръжка помесечно, други разходи /подробно описани/, вноските по банкови сметки в брой и правилно не са отчетени определени суми като разход - посочените н астр. 4 от заключението, тъй като се касае за междубанкови преводи. Следователно, обосновано съдът е отменил РА относно задължението по чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ за горницата над 577,22 лева до 3527,44 лева и за лихвите за горницата над 181,97 лева до 1111,93 лева.

3. Относно отменената с решението част на РА за задълженията за ЗОВ

Настоящата касационната инстанция споделя като правилен изводът на АС Пловдив, че нормата на чл. 124а от ДОПК е материалноправна и няма обратно действие, поради което същата не може да служи като основание за определяне на ЗОВ по реда на чл. 122 за периоди преди влизането й в сила /15.02.2011 г./.

С оглед изхода на спора, в полза на дирекция "ОДОП" - гр. Пловдив следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 2047,32 лева за двете съдебни инстанции. Решението следва да се отмени в частта, в която в полза на Данаил Генев са присъдени разноски за горницата над 2800 лева до пълния размер от 3029 лева /с оглед отхвърлената част на жалбата/.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1, предл. 1 и предл. 2 от АПК, Върховен административен съд, състав на Осмо отделение