Решение № 4781 от 4.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" срещу решение 5144 от 28.07.2022 г. по адм.д. 2859/2022 г. на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената от дирекцията жалба срещу писмо изх. 02.50-6/14.03.2022 г. на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма .Добро управление, в частта му от т. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 и т. 8, с което на Главна дирекция Изпълнение на наказанията, в качеството на бенефициент, не са верифицирани суми, формирана от т. 1 до т. 7, в размер на 17 280.00 лева , включена в искане за окончателно 1 от 30.11.2021 г. от акта и сума в размер на 1382,40 лв., представляваща 8% от преките неверифицирани разходи. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Доводите са, че служителите са настанени в хотел, осигурено им е хранене и са пътували от местоработата до хотела и обратно, с оглед осъществяване на съвместното специализирано обучение и не са туристи по смисъла по § 1. т. 1 от Допълнителните разпоредби от Закона за туризма - не посещават дестинация извън обичайното им местоживеене с туристическите цели посочени в тази разпоредба. Съгласно чл. 79. ал. 4 от Закона за туризма разпоредбите на този раздел и на раздел III не се прилагат по отношение на договори за: 3. туристически пакети и свързани туристически услуги, закупени въз основа на общо споразумение за организиране на служебно пътуване, сключено между търговец и различно от него физическо или юридическо лице, което действа за цели, свързани с неговата търговска, стопанска дейност, занаят или професия. В случая е необходимо изпълнителя да отговаря на заложените в техническата спецификация изисквания, а именно: Организиране и провеждане на специализирано обучение. Настаняването, изхранването и възстановяването на транспортните разходи на служителите, които са неверифицираните разходи, се отнасят до необходимите изисквания за изпълнение на обособената позиция, която е специализирано професионално обучение на служителите на Главна дирекция Изпълнение на наказанията. В случая, по конкретния договор ДЗЗД Гранд Балистик" не действа като туроператор или туристически агент, като не осъществява по занятие туроператорска или туристическа агентска дейност, не са налице целите на дейностите по § 1, т. 59 и т. 61 от Допълнителните разпоредби от Закона за туризма и изпълнителят не предлага за продажба туроператорски пакети по чл. 79 от ЗТ. Претендира разноски по делото, вкл. за юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна е представила писмен отговор. Счита, че административния орган не само не е задължен, но и на практика не е възможно да посочи всички релевантни за оста закони. Прокурорът дава заключение за основателност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна. В предварителното писмо до бенефициента от 14.02.2022 г., изпратено на основание чл. 63 ЗУСЕСИФ, е прието, че разходите не могат да бъдат верифицирани на основание чл. 62, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, тъй като са недопустими в хипотезата на чл. 57, ал. 1, т .4 от ЗУСЕСИФ, поради това, че са извършени в нарушение на чл. 61, ал. 2 от ЗТ, в изпълнение на предвидените дейности на участвалите в обучението служители на ГДИН са осигурени основни туристически услуги (хотелско настаняване и изхранване), представляващи туристически пакет по смисъла на § 1, т. 69 от Допълнителните разпоредби към Закона за туризма, като при извършена проверка в Регистъра на регистрираните туроператори и туристически агенти e установено, че ДЗЗД Гранд Балистик не е регистрирано за извършване на туроператорска и/или туристическа агентска дейност. По делото е приложен договор 6146 от 22.06.2021 г. между Главна дирекция Изпълнение на наказанията" към Министерство на правосъдието и ДЗЗД Гранд Балистик. По силата на чл. 1, ал 2 от договора изпълнителят ДЗЗД Гранд Балистик се задължава да предостави услугите в съответствие с техническата спецификация. Видно от тази спецификация изпълнителят следва да разработи програма на определена тема; да осигури лектор; да размножи обучителни материали; всяко обучение да се проведе в рамките на три дни. Също така изпълнителят следва да осигури хотелско настаняване на участниците в обученията; осигуряване на храна на участниците в обучението; осигуряване на зали, в това число и оборудване за провеждане на обученията. Съдът е приел, че ДЗЗД Гранд Балистик е предоставило, както основни туристически услуги - транспорт, настаняване и хранене, така и допълнителни такива - организиране на семинар (обучение). Приел, че е правилен е изводът на УО, че организирайки обучението на служителите на Главна дирекция Изпълнение на наказанията съгласно договор 6146 от 22.06.2021 г. ДЗЗД Гранд Балистик е предоставило на бенефициента туристически пакет по смисъла на ЗТ. Съгласно § 1, т. 59 от ДР на ТЗ организирането на туристически пакети, предлагани за продажба, пряко или посредством туристически агент с цел туризъм, отдих, развлечение, бизнес, участие или посещение на прояви и събития с културен и опознавателен характер, на конгресни и делови събития или с друга цел, представлява "туроператорска дейност". Съгласно чл. 61, ал. 2 от Закона за туризма туроператорска и/или туристическа агентска дейност на територията на Република България се извършва от регистрирано по този закон лице. След като ДЗЗД Гранд Балистик няма регистрация като туроператор по ЗТ извършената от него туроператорска дейност е в нарушение на ЗТ, респективно разходите за тази услуга се явяват недопустими по смисъла на чл. 57, ал. 1,т. 4 от ЗУСЕСИФ. Не е споделено възражението, че няма нарушение на ЗТ, тъй като чл. 79, ал. 4, т. 3 от закона дерогира изискването туристическият пакет предоставен от ДЗЗД Гранд Балистик да е извършено от регистриран туроператор. Решението е неправилно. Както е посочил съдът спор по фактите не е налице. Спорният по делото въпрос е дали разходите по процесните фактури с изпълнител ДЗЗД "Гранд Балистик" по договор 6146/22.06.2021 г. са недопустими по аргумент от разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕФСУ (в редакцията преди изменението с ДВ, бр. 51/2022 г.), поради нарушение на чл. 61, ал. 2 ЗТ. Не са признати разходите на обучаемите за закуски, кафе- паузи, обеди, вечери и хотелско настаняване. Органът не е взел становище налице ли е хипотезата на специалната разпоредба на чл. 79. ал. 4 от ЗТ , на която се позовава жалбоподателя, както в административния акт, така и в настоящото производство. В конкретният случай е установено предвид условията на проведената обществена поръчка с предмет "Логистично обезпечаване на дейности по проекти за нуждите на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" по Оперативна програма "Добро управление", че не е заложено изискване за годност съгласно чл. 60 от ЗОП във връзка с чл. 61, ал. 2 от ЗТ, която разпоредба изисква участникът в процедурата или изпълнителят да е вписан като туроператор или туристически агент. Видно от предмета на сключения договор изпълнителят ДЗЗД "Гранд Балистик" е приел да осъществи услуги по организиране и провеждане на специализирано обучение да разработи програма на определена тема; да осигури лектор; да размножи обучителни материали; да осигури хотелско настаняване и храна на участниците в обученията; осигуряване на зали, включително и оборудване за провеждане на обученията. Няма такова условие в ДБФП и в Условията за изпълнение на проекти по процедурата. УО не е посочил следвало ли е изпълнителят да предвиди подизпълнител който да отговаря на изискванията на чл. 61, ал. 2 от Закона за туризма. Възложителят не е изискал изпълнителят да притежава регистрация съгласно чл. 61, ал. 2 ЗТ или услугите по настаняване, изхранване и транспортиране да се обособят като отделна позиция. При положение, че възложителят изисква изпълнителят едновременно да има лиценз за извършване на обучителна дейност и лиценз за извършване на туристически услуги това значително би ограничило участниците. Възложителя е могъл да раздели обществената поръчка на две обособени позиции, с различни изисквания, но това е въпрос на законосъобразно поставяне на критериите за подбор и не е имало такива указания от УО. В случая административният орган не е посочил и дали мястото на настаняване в който участниците са настанени и са извършени дейности по настаняване и изхранване е регистрирано да извършва туристическа и туроператорска дейност. Явно е, че изпълнителят на обучението се е договорил с мястото на настаняването относно настаняването на участниците. Изпълнителят по договора за обществена поръчка е предоставил обучителни услуги, а услугите по настаняване, изхранване и транспортиране са предоставени от други лица, на които изпълнителят е заплатил. Не е посочено в административния акт на кого е заплатил изпълнителя по обучението за услугите настаняване и изхранване извършени на възложителя. В мотивите на конкретно оспорения пред съда административния акт не са изложени фактически твърдения и не са наведени конкретни доводи за незаконосъобразност на разходите. Не е посочена разпоредбата на приложимото право която е нарушена от бенефициера. Дали при изготвянето на документацията и избора на изпълнител възложителят е бил длъжен да съобрази императивното изискване за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност по чл. 61, ал. 2 ЗТ е въпрос, който е относим при проверката на процедурата по възлагане на поръчката, а не при проверката на документирането и отчитането на разходите във връзка с изпълнението на вече възложената поръчка. Следователно, соченото от административния орган фактическо основание е относимо към етапа на провеждане на процедурата за възлагане на поръчката.. Доколкото бенефициерът, при провеждането на обществената поръчка, не е поставил изискване участникът да бъде регистриран в съответствие с чл. 61, ал. 2 ЗТ и съответно е сключил договор с нерегистрирано съгласно посоченото изискване лице, може да се направи извод, че евентуално нарушение може да е извършено още на етапа на провеждане на обществената поръчка. Наред с това неразграничаването на етапа, на който е извършено нарушението, би довело до заличаване на разликата му с финансовата корекция. Приложимо право по смисъла на чл. 57, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕФСУ (в редакцията преди изменението с ДВ, бр. 51/2022 г.) е свързано единствено с изискванията към самия разход, извършен от бенефициера. Предвид изложеното, неправилен е изводът на административния орган, възприет и от първоинстанционния съд, че процесните разходи са недопустими съгласно разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕФСУ (в редакцията преди изменението с ДВ, бр. 51/2022 г.), което обуславя отмяна на съдебното решение. На касационния жалбоподател следва да се присъдят разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение, което се определя на 100 лв. за двете съдебни инстанции и за внесените държавни такси по 149, 29 лв. за всяка от съдебните инстанции, общо 498,58 лв.