Решение № 3897 от 7.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1882/2015 г.

Решение № 3897 от 7.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1882/2015 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от "ДЕЗИНСЕКЦИЯ И ДЕРАТИЗАЦИЯ" ЕООД, със седалище и адрес на управление в България, гр. София, ул. "Париж" № 11, ет. 2, офис 3, представлявано от Незабравка Царева в качеството й на управител и представляващ, срещу Решение № 44/20.01.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-1242/2014 г. Жалбоподателят счита, че решението, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 131 от 24.11.2014 г. на Управителя на "Чистота-Искър" ЕООД за класиране и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на услуги по дезинфекция, дезинсекция, дератизация и дезакаризация за нуждите на "Чистота-Искър" ЕООД, е неправилно, незаконосъобразно и постановено в нарушение на процесуалните правила. По подробно развити доводи и аргументи моли да бъде отменено, както и да му бъдат присъдени направените по производството разноски, а именно - държавни такси и хонорар за един адвокат. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник поддържа жалбата и моли да бъде уважена. От ответника "ЧИСТОТА - ИСКЪР" ЕООД, гр. София е постъпил писмен отговор, в който се моли да бъде отхвърлена като неоснователна подадената жалба, а решението на КЗК да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и отново моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Заинтересованата страна "Ес Енд Кей Паблик Хелт" ЕООД, гр. Пловдив, също не заявява становище. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена в срок, от надлежна страна и е допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Обжалваното решение на КЗК е правилно. За същото не се обективира наличие на предпоставки на приложимост на заявените с жалбата касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, във вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП за отмяна, постановено е при спазени производствени правила, с правилно приложен материален закон и е обосновано и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, оспорването следва да бъде отхвърлено. Настоящият съдебен състав намира, че жалбата на "ДЕЗИНСЕКЦИЯ И ДЕРАТИЗАЦИЯ" ЕООД, гр. София, която по своя характер е касационна, е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК и като подписана от законния представител на едноличното дружество с ограничена отговорност, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява и основателна. С решение № 44 от 20.01.2015 г. по преписка № КЗК-1242/2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 9 от ЗОП, във връзка с § 115, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 40/13 май 2014 г.), Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба, вх. № ВХР-2734/5.12.2014 г. от страна на "Дезинсекция и дератизация" ЕООД, срещу Решение № 131/24.11.2014 г. на управителя на "Чистота-Искър" ЕООД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на услуги по дезинфекция, дезинсекция, дератизация и дезакаризация за нуждите на "Чистота-Искър" ЕООД", открита с Решение № 45/30.04.2014 г. на възложителя; 2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Дезинсекция и дератизация" ЕООД за присъждане на направените в производството разноски и 3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Чистота-Искър" ЕООД за присъждане на направените в производството разноски. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че подадената пред нея жалба е неоснователна, за което е изложила подробни съображения в частта на решението ПРАВНИ ИЗВОДИ и е стигнала до заключението, че мотивите на комисията за отстраняване на жалбоподателя от участие са обосновани и относими към предмета на поръчката, а действията на комисията, респ. възложителя са в унисон с прокламираното от закона. Предвид този изход на преписката, КЗК е оставила без уважение и искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството разноски, а по отношение на искането на възложителя за разноски е приела, че не са представени доказателства за уговорено плащане на адвокатско възнаграждение. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение се явява неправилно поради противоречие с материалния закон. В жалбата си до КЗК, по повод на която е била образувана преписка № КЗК-1242/2014 г., жалбоподателят "Дезинсекция и дератизация" ЕООД, гр. София е твърдял нарушения на чл. 88, ал. 1, чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП относно състава на комисията на възложителя, включително и избора на експерт, което се отразява върху възможностите на помощния орган компетентно да изпълнява задачата, за която е назначен (квалифицирано, професионално провеждане на процедурата). Това оплакване на жалбоподателя е основателно. Със заповед № 71/24.06.2014 г. възложителят е назначил комисия на основание чл. 34 от Закона за обществените поръчки. Видно от съдържанието на тази заповед, комисията се състои от Председател: 1. инж. Нина Борисова Димитрова - на длъжност "Ръководител звено екология" в "Чистота-Искър" ЕООД и Членове: 2. Кристина Валентинова Гергинова - правоспособен юрист; 3. Виктор Цачев Шойков - на длъжност Директор "Инвестиционно планиране, външни услуги и развитие на дейността" в "Чистота-Искър" ЕООД; 4. Василена Миткова Димитрова - на длъжност еколог в "Чистота-Искър" ЕООД и в присъствието на представител на Столична община, а именно: 5. инж. Ирена Йорданова Кръстева - на длъжност Главен експерт в дирекция "Управление на отпадъците" в Столична община. От така формулирания текст не става ясно инж. Ирена Йорданова Кръстева от Столична община чл. на комисията ли е или само трябва да присъства на заседанията й. Със заповед № 77/21.07.2014 г. възложителят отново назначава комисия на същото основание - чл. 34 от ЗОП, като вместо Кристина Валентинова Гергинова посочва Виктор Владимиров Серафимов на длъжност "юристконсулт" в "Чистота-Искър" ЕООД. С трета заповед № 82/11.08.2014 г. възложителят пак назначава комисия на същото основание и в същия състав. За четвърти път възложителят назначава комисия със заповед № 108/16.09.2014 г. като вместо Василена Миткова Димитрова определя Мария Богомилова Младенова - на длъжност еколог в "Чистота - Искър" ЕООД. От така изложените факти се вижда, че за всяко действие по процедурата неизвестно защо възложителят е издавал нова заповед за назначаване на комисия. За провеждане на процедурата за обществената поръчка възложителят обаче следва да назначи една комисия, която, съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП в приложимата за случая редакция преди изм. в ДВ, бр. 40 от 13 май 2014 г., в сила от 1.10.2014 г., следва да е в състав най-малко петима членове, като извън правоспособния юрист, останалите членове трябва да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Съгласно ал. 1 на чл. 34 от ЗОП с непроменена до момента редакция, възложителят определя и резервни членове. Нормата е императивна - освен основните членове, се посочват и резервни такива за да може при отсъствие на някой и невъзможност да изпълнява задачата, да бъде заместен от резервния член. В случая в нарушение на цитираната разпоредба, възложителят не е определил резервни членове в нито една от комисиите. Определянето на резервни членове е от съществено значение, като се има предвид разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП, че когато по обективни причини чл. на комисията не може да изпълнява задълженията си и не може да бъде заместен от резервен член, възложителят издава заповед за определяне на нов член. В случая няма посочени резервни членове. Възложителят е издавал заповеди за назначаване на нова комисия, като е сменял някой от членовете, но няма посочена конкретна причина за това негово действие. Не е ясно някой от основните членове дали е бил в обективна невъзможност да изпълнява задълженията си, за да се определи на негово място друг член. Отделно от това, при получаване на изисканите от участниците писмени обосновки по чл. 70 от ЗОП, видно от Протокол № 5/16.09.2014 г. последният състав на комисията е предложил на възложителя да определи лице "със съответната квалификация и опит", което да провери посочените от участниците в обосновките на ценовите предложения калкулации. С това свое действие самата комисия признава, че няма необходимия опит и квалификация да се справи сама с поставената задача, което води до извода, че състава на комисията не отговаря на изискването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП в действащата към този момент редакция. Разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 1 от ЗОП, на която се е позовала комисията на възложителя има друг смисъл - комисията да провери заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други лица, но не касае преценката на комисията, която тя сама следва да извърши съгласно задължението си по чл. 70, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП на посочените в обосновките на участниците обективни обстоятелства и да направи крайния си отговорен извод дали да приеме или да не приеме писмените обосновки. При така констатираните нарушения на закона, отстраняването на участника "Дезинсекция и дератизация" ЕООД, гр. София на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, се явява незаконосъобразно. Като е достигнала до противоположния правен извод, КЗК е постановила решение, което ще трябва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се отмени обжалваното пред нея решение на възложителя и преписката да се върне за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етапа на назначаване на надлежна комисия по чл. 34 от ЗОП. При този изход на спора, на касационния жалбоподател се дължат направените и своевременно поискани разноски за настоящото производство, които видно от приложените доказателства и списък са за внасяне на държавна такса в размер на 2750 лева и адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лева съгласно представения по делото Договор за правна защита и съдействие № 9 от 3.02.2015 г. или общо сума в размер на 3750 лева, която ответникът - възложител ще трябва да бъде осъден да заплати. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,