Решение № 15297 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15289/2018 г.

Решение № 15297 от 12.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15289/2018 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Дългопол, чрез процесуален представител адвокат Н. Николова, против решение № 1923/16.10.2018 г. постановено по адм. дело № 2142/2018 г. на Административен съд-Варна, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение № 01-0800/1059/1.06.2018 г. за налагане на финансова корекция, издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие". Изложени са доводи за неправилност на решението, като издадено в противоречие с материалния закон и необосновано, по които се претендира отмяната му. Ответникът – изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие", в представен писмен отговор чрез процесуалния си представител юрисконсулт З. Захариева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение приема жалбата за допустима, като подадена от легитимирано лице, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, а разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на кмета на община Дългопол, против решение № 01-0800/1059/1.06.2018 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", с което е наложена финансова корекция в размер на 39 480 лв. с ДДС, на посочено основание чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. В съответствие с представените доказателства е установено, че община Дългопол има сключен договор № 03/321/01312/27.11.2012 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР 2007-2013 г. за извършване на дейности, посочени в заявление за подпомагане по проект: "Реконструкция и изграждане на спортни съоръжения с цел създаване на общински център за спорт, младежки дейности и отдих в с. Аспарухово, община Дългопол". Във връзка с изпълнението на последния, с решение № 21/7.11.2013 г. възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП /отм., в редакцията, обн. ДВ, бр. 82/26.10.2012 г./ – договаряне без обявление, за избор на изпълнител за упражняване на авторски надзор на обект реконструкция и изграждане на спортни съоръжения. В мотивите за избор на процедурата възложителят е посочил, че има сключен договор № 79/13.08.2012 г. с "Инвестиционно проектиране" ЕООД, като част от предмета на този договор е изготвяне на технически проект за същия обект и съгласно чл. 162, ал. 2 и ал. 3 ЗУТ във вр. чл. 3, ал. 1, т. 8 от Закона за авторското право и сродните му права, авторският надзор се упражнява от проектанта, като предписанията му свързани с авторското му право за точното изпълнение на инвестиционния проект са задължителни за останалите участници в строителството. Откриването на процедурата е преминало през предварителен контрол по чл. 19, ал. 2, т. 24 ЗОП (отм.); , като в становището на АОП е посочено, че дейностите проектиране и надзор са систематично свързани и е следвало в прогнозната стойност на основната поръчка да е калкулирана и стойността, предвидена за авторски надзор. В заключение е посочено, че изборът на процедура не може да се приеме за законосъобразен. Въпреки становището на АОП, възложителят е изпратил покана за участие в процедура по договаряне без обявление за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); до "Инвестиционно проектиране" ЕООД, след провеждането на която на 22.11.2013 г. е сключен договор с дружеството за упражняване на авторски надзор. С писмо изх. № 01-0800/1059/20.06.2017 г. изпълнителният директор на ДФЗ е уведомил община Дългопол за откриване на производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане във връзка с констатирани от Сертифициращия орган нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки. В писмото е посочено, че при откриване на горепосочената обществена поръчка е нарушена разпоредбата на чл. 15, ал. 6 ЗОП (отм.);. Прието е, че нарушението попада в обхвата на т. 2 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /отм., но действаща до приключването и окончателен контролен доклад на програмния период 2007-2013 г. /. В указания срок, кметът на общината не е предоставил възражение или доказателства, а е поискал сключване на споразумение за намаляване размера на наложената финансова корекция съгласно Закона за държавния бюджет на Република България. С процесното решение административният орган е потвърдил установеното нарушение, като е приел, че за да се приложи чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); следва предходните договори, въз основа на които възникват съответните права, да са сключени в съответствие с разпоредбите на действащото законодателство. Посочил е, че нарушението е по т. 2 от Приложението на Методологията – "Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки", за което е предвидено налагането на 100 % финансова корекция. За да отхвърли жалбата на община Дългопол срещу решението за налагане на финансова корекция съдът е счел, че възложителят е допуснал нарушение на изискването по чл. 15, ал. 6 ЗОП (отм.); като е разделил предмета на обществената поръчка. Позовавайки се на чл. 162, ал. 2 ЗУТ е приел, че проектирането и осъществяването на авторски надзор трябва да се извършват от едно и също лице, поради което следва да се разглеждат като два елемента на една и съща услуга и няма пречка да се сключат отделни договори, но при избора на изпълнител е следвало да се вземе предвид и стойността на надзорната функция. Постановеното решение е правилно. В касационната жалба е посочено, че органът неправилно е приел, че обществената поръчка е проведена по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.); във връзка със сключен договор № 79/13.08.2012 г. с "Инвестиционно проектиране" ЕООД за изготвяне на технически проект, при което е налице разделяне на поръчката. Това твърдение е неоснователно. В мотивите на решението за откриване на процедурата – договаряне без обявление, възложителят изрично е посочил, че придобитите инвестиционни проекти във фаза "Технически проект", изготвени от "Инвестиционно проектиране" ЕООД на основание сключен договор № 79/13.08.2012 г., се явяват обект на авторско право и предвид изискването по чл. 162, ал. 2 и ал. 3 ЗУТ се налага обществената поръчка да се възложи по реда на чл. 90, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.);. Законът за устройство на територията предвижда, че авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта въз основа на договор с възложителя, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Това обвързва възложителя при обявяване на обществена поръчка за изготвяне на технически проект на обект да включи и прогнозната стойност за осъществяване на авторския надзор, предвид факта, че двете дейности са свързани, тъй като извършването на едната е невъзможно без извършването на другата. Анализът на цитираните разпоредби води до извода, че авторският надзор се извършва от проектанта и за това този, който е спечелил поръчката за изработване на работен проект, следва да осъществи и авторския надзор. След като и двете дейности се извършват от едно и също лице – проектанта по силата на ЗУТ, то е следвало да се обявят в една обществена поръчка, като възлагането им чрез различни поръчки съставлява незаконосъобразно разделяне с цел заобикаляне на закона. Съобразявайки защитата на авторските права, възложителят е счел, че единствената законова възможност е да проведе процедура по договаряне без обявление. Няма спор по делото, че за "Инвестиционно проектиране" ЕООД са възникнали авторски права върху изготвения технически проект, но възложителят е следвало да обяви една процедура – за проектиране и надзор, съобразявайки прогнозната стойност за двете дейности. Тези изводи са залегнали и в становището на извършения предварителен контрол от АОП, в което е посочено, че изборът на процедура не може да се приеме за законосъобразен, тъй като проектирането и надзора се извършват от едно и също лице и възлагането на надзора не може да се реализира в условията на конкуренция, което налага стойността му да се има предвид при определяне на реда за възлагане на проектирането. Неправомерното разделяне на предмета на обществената поръчка, води до ограничаване на основния принцип по чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП (отм.); и с ефективното разходване на обществени средства от националния бюджет и европейските фондове, поради което правилно административният орган го е квалифицирал като съществено нарушение, за което съгласно т. 2 от Приложението към Методологията (отм.); се предвижда 100 % финансова корекция. Твърденията на касатора, че административният орган не е спазил процедурата по издаване на решението за налагане на финансова корекция са неоснователни. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението управляващият орган трябва да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Редът за налагане на финансови корекции е уреден и в цитирания от касатора чл. 13 от Методологията (отм.); , като в неговата ал. 4 е посочено, че когато органът извършва финансова корекция след изплащане на безвъзмездната финансова помощ, той предприема незабавни действия за събиране на сумите, подлежащи на възстановяване, като изпраща покана до бенефициента за доброволно изпълнение на задължението в 14-дневен срок от получаване на поканата. Изпълнителният директор на ДФЗ е изпратил писмо изх. № 01-0800/1059/20.06.2017 г., с което уведомява община Дългопол, че открива производство по издаване на акт за установяване на публично държавно вземане. В него са описани констатациите, направени по проведената от възложителя обществена поръчка, основанието и размера на определената финансова корекция и е предоставен 14-дневен срок за възражения. В отговор, кметът на общината е изпратил писмо, с искане за сключване на споразумение за намаляване размера на наложената финансова корекция, като се е позовал на чл. 84, ал. 3 от Закона за държавния бюджет на Република България, но не е изложил конкретни възражения по същество. В решението за налагане на финансова корекция административният орган е обсъдил искането на кмета на общината, което не е било уважено, т. е. противно на твърдението в касационната жалба има налично произнасяне от страна на органа, с което е обезпечено правото на защита на община Дългопол. Неоснователно е твърдението на касатора, че в решението за налагане на финансова корекция не е съобразен един от елементите на фактическия състав на определението за "нередност", а именно нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Според легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 на Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопански субект е същностен елемент от понятието "нередност" и по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета (отм.);. Допуснатите от бенефициера действия или бездействия са довели до нарушение на разпоредбите на Закона за обществените поръчки, изразяващи се в разделяне на обществената поръчка, а оттам и с целта му за ефективно разходване на обществени средства от националния бюджет и от европейските фондове. Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1083/2016 г., поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – "има или би могло да има". В тази връзка относно размера на финансовата корекция ДФЗ се е позовал на т. 2 от Приложението към чл. 6, ал. 1 на Методологията (отм.); , съгласно която при незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки, се налага финансова корекция в размер на 100 % от предоставената финансова помощ. По този начин административният орган ясно е определил, както параметрите на нарушението, така и конкретния процент от приложимата финансова корекция. Следва да се отбележи, че в т. 2 от Приложението е предвидена корекция в размер на 25 % единствено в случай, че публикуването на обявление за поръчка се изисква от приложимите нормативни актове и не е публикувано в ОВЕС, но е публикувано по начин, който гарантира достъп на предприятие, намиращо се в друга държава членка, до подходяща информация относно обществената поръчка, преди тя да бъде възложена. Както се установи, възложителят е допуснал разделяне на обществената поръчка, за което е предвидена единствено 100 % корекция, като няма спор, нито твърдения относно публикуването на обявлението, поради което неоснователно е твърдението на касатора за липса на мотиви относно размера на наложената корекция. По изложените съображения настоящият състав приема, че не се установяват релевираните касационни основания за отмяна на съдебното решение и същото като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора, основателно се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на ответника по касация, искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за тази инстанция. Поради това и на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на ДФЗ възнаграждение в размер на 100 лв., за делото пред ВАС. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение