Решение № 4137 от 4.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10417/2016 г.

Решение № 4137 от 4.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10417/2016 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на О. Б., представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 68 от 6.06.2016 г. по адм. д. № 59/2016 г. по описа на Административен съд - В., с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-180/9.03.2016 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013" (ОПРР) за налагане на финансова корекция. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че съдът не е обсъдил обстойно и задълбочено наведените от общината възражения във връзка с незаконосъобразността на акта. Ако бе съобразил доводите на жалбоподателя, при съвкупен анализ на доказателствата по делото, съдът би достигнал до друг правен извод. Счита, че не е допуснал нередност по смисъла на МОФК и в смисъла, вложен от съда. Иска отмяна на обжалваното съдебно решение. Ответникът заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО по ОПРР, чрез пълномощник, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира присъждане на разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: По делото няма спор за факти. Спорът е по приложението на закона. Предмет на съдебен контрол пред Административния съд - В. е решение № РД-02-36-180/9.03.2016 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, с което на О. Б. е наложена финансова корекция в размер на 18572,06 лв. с ДДС, представляваща 5% от допустимите и подлежащи на верификация разходи по договор от 12.06.2014 г., сключен между О. Б. и "Д. В." ЕООД с предмет "Доставка на съоръжения, оборудване и обзавеждане за доразвиване и допълване на туристическите атракции на обект "Белоградчишки скали", във връзка с изпълнение на ДБФП № BG161РО001/3.1-03/2010/017. Правилен е първоинстанционният извод, че оспорването е насочено срещу индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност. Оспореното решение е издадено на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Актът е постановен от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на процесуалните правила. Съответен на закона и доказателствата е първоинстанционният извод, че решението е издадено при правилно приложение на материалноправните разпоредби. Решението за налагане на финансова корекция, е издадено при действието на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), приета с Постановление на Министерски съвет № 134/2010 г., както и Наредбата за администриране на нередности. С Методологията се урежда определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане на обществени поръчки или на договори по реда на чл. 2, т. 2 и при изпълнението на сключените договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Същата установява методите, критериите и съответните размери на финансовите корекции, които се прилагат при нарушения на общите принципи и приложимото национално и европейско законодателство при възлагането на обществени поръчки, включително правилата и принципите, произтичащи от Договора за функциониране на ЕС. Методологията се прилага в съответствие с Насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от ЕК, спрямо разходите, финансирани от ЕС, съгласно принципа на споделено управление, за съответствие с правилата за обществените поръчки, одобрени с Решение С/2013/9527 от 19.12.2013 г. на Европейската комисия. Целта на финансовата корекция е при констатиране на нередности (в случая при проведена обществена поръчка по реда на ЗОП по проекти, съфинансирани със средства от посочените фондове за програмния период 2007-2013 г.) да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности. При определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като нередност следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; нанасянето на вреда или възможност да се нанесе такава на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет; причинна връзка между нарушението и вредата. Според разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията при определянето на финансовата корекция се вземат предвид характерът и тежестта на нарушението и финансовото му отражение. Посочената разпоредба във връзка с легалната дефиниция на понятието "нередност", както и във връзка с чл. 10 от Методологията сочи на извод, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект е нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2016 г. и основание за налагане на финансова корекция, а само такава, която има/ или би имала финансово отражение. Тоест стои в причинно-следствена връзка и има/или би имала за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Безспорно е, че О. Б. е бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161РО001/3.1-03/2010/017 "П. за развитието на природни, културни и исторически атракции" по ОПРР 2007 г. - 2013 г. Във връзка с изпълнението на договора общината е провела обществена поръчка при условието на чл. 14, ал. 3, т. 2, пр. първо ЗОП (отм.) с предмет "Доставка на съоръжения, оборудване и обзавеждане за доразвиване и допълване на туристическите атракции на обект "Белоградчишки скали", в резултат на която е сключен договор с "Д. В." ЕООД № 96/BG161РО001/3.1-03/2010/017-D-27/12.06.2014 г. След сигнал УО е извършил проверка и регистрирал нередност, изразяваща се в нарушения на срокове при провеждане на обществената поръчка. Според УО, при провеждането на обществената поръчка възложителят е допуснал следните нарушения: - неспазен срок за получаване на оферти, предвид чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.), имащо финансов ефект - нарушение по т. 3 от Приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансовите корекции; - недостатъчен срок за получаване на документацията за участие по чл. 28, ал. 6 (в приложимата редакция ДВ, бр. 33/2012 г.) от Закона за обществените поръчки (отм.) - нарушение по т. 4 от Приложението по чл. 6, ал. 1 МОФК. Първоинстанционният съд е анализирал в съвкупност относимите към спора доказателства и е достигнал до обоснован извод за доказаност на установеното от органа нарушение по т. 3 от Приложението по чл. 6, ал. 1 от МОФК. В хода на последващия контрол, извършен от компетентните органи по оперативната програма, е констатирано, че при избора на изпълнител възложителят О. Б. е допуснал нарушение на процедурата при стартиране на обществената поръчка. Както УО, така и първоинстанционният съд са установили въз основа на представените по делото писмени доказателства, че не е спазен срокът по чл. 64 ЗОП (отм). Обявлението за обществената поръчка е изпратено в РОП по електронен път, следователно крайният срок за получаване на офертите от 40 дни се намалява със 7 дни. Безспорно е, че не е представен пълен електронен достъп до документацията, поради което няма намаление на крайния срок с още 5 дни. Правилно е заключението, че в този случай срокът за получаване на оферти става 33 дни, а реално възложителят го е намалил на 28 дни (от 19.02.2013 г. до 19.03.2013 г.). В процентно отношение неспазеният срок е 15,16%. Въз основа на тези констатации УО е заключил, че при избор на изпълнител в тази процедура възложителят е нарушил изискванията на т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Касационната инстанция споделя извода на административния съд, че не се доказва посоченото от УО нарушение на чл. 28, ал. 6 ЗОП (отм. - в приложимата редакция), поради което и няма нередност, която да бъде санкционирана по т. 4 от Приложението по чл. 6, ал. 1 на Методологията. Нарушенията на ЗОП се разграничават от нарушенията, за които се налагат финансови корекции. Последните са изчерпателно изброени в Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Задължение на органа при издаване на акт, с който се налага корекция е да сочи нарушението, за което се налага корекция като доказва всички елементи от фактическия му състав. В тази насока съдът споделя първоинстанционния извод, че органът мотивирано е обосновал нарушението по т. 3 от Приложението. Тъй като само за тези нарушения органът има задължение за налагане на финансова корекция, а не за всички нарушения на ЗОП, то първоинстанционният съд е достигнал до правните си изводи в съответствие със закона. Установените нарушения на ЗОП (отм.) обосновават възможност за настъпване на финансов ефект върху бюджета на Общността. Органът, макар и пестеливо, е изложил съображения за всеки от елементите от фактическия състав на отговорността. Нарушението на правото на Съюза представлява нередност само ако има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитането на неоправдан разход в него. Следователно подобно нарушение трябва да се счита за нередност, доколкото само по себе си може да има отражение върху бюджета. За сметка на това няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение (вж. решение от 21 декември 2011 г. Chambre de commerce et dТindustrie de lТIndre, C-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47). С. С. нарушението, за да представлява нередност, само по себе си следва да има финансово отражение и в този смисъл изразът "само по себе си" има предвид пряка причинно-следствена връзка между нарушението и финансовото му отражение. Финансовото отражение не следва да има точно финансово изражение. Но нарушението е нередност по смисъла на регламента, когато има финансово отражение върху бюджета. Размерът на финансовата корекция следва да бъде определен съобразно изискванията на закона и мотивиран, защото финансовата корекция не е санкция. Нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза, като отнеме незаконно придобитата облага. Без да е мотивиран определеният размера на вредата, възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция. Заедно с размера, органът е длъжен да определи и основата, върху която е изчислена финансовата корекция. С оспореното решение финансовата корекция е определена като 5% "от всички допустими и подлежащи на верификация разходи" по договор № 96. Така посочената основа означава, че финансова корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие, но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет и дори върху собствения принос на касатора, защото финансирането на проекта, а с оглед на това и на конкретната общестевна поръчка, е 85% от ЕФРР, 15% от националния бюджет и 6,5 % допълнителен собствен принос на бенефициера. ЗУСЕСИФ има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, включително и налагането на финансови корекции. Законът няма за предмет регламентирането на правоотношенията, възникващи по повод на националното съфинансиране на проектите, които получават безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Този извод се налага от чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, чл. 9, ал. 6 ЗУСЕСИФ, чл. 126 (а) и (в) Регламент № 1303/2013. С оспореното решение органът е определил финансовата корекция като абсолютна сума - 18 572,06 лв., която не следва да се верифицира в окончателното искане заплащане. Това означава, че органът е отменил освен съответната част от предоставената подкрепа от средства от Европейския фонд за регионално развитие, така и от предоставената подкрепа от средствата от националния бюджет. Наложената финансова корекция върху националното съфинансиране е в нарушение на закона. Що се отнася до налагането на финансовата корекция и на допълнителния собствен принос на касатора, то това не само няма правно основание, но и превръща финансовата корекция в санкция. Като е отхвърлил жалбата на О. Б., Административният съд - В. е постановил неправилно решение в частта, в която органът е определил финансова корекция от 5% за установена нередност по т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията върху цялата сума по договора. В тази част същото следва да бъде отменено, като вместо него оспореният административен акт бъде отменен в тази част, а преписката - върната на административния орган за определяне размера на ФК за нарушението по чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.). С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от ответника за присъждане на разноските по делото, в тежест на касатора следва да бъдат възложени разноски в размер на 1304, 59 лв., съгласно приложен списък и доказателства (стр. 24 - стр. 43 от делото). Воден от горното, Върховният административен съд