Решение № 10626 от 20.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15174/2011 г.

Решение № 10626 от 20.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15174/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от кмета на Община - Цар Калоян, против решение № 41/20.10.2011 г. по адм. дело № 130/2011 г. на Административен съд Разград. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение е неправилно като е постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Поддържа се, че съдът неправилно е установил нищожност на Решение № 13/17.05.2011 г. по съображения, че същото не е прието с поименно гласуване. Посочва, че видно от протокола от проведеното заседание на Общинския съвет е извършено поименно гласуване, което е отразено на лист № 3 преди самото решение. Счита също, че неправилно е установена частична нищожност на Заповед № 157/14.06.2011 г. Според разпоредбата на чл. 14, ал. 7 от ЗОС за предоставяне на имоти - публична общинска собственост е необходимо решение да се вземе от общинския съвет, като за по-нататъшни действия законодателят препраща към реда за предоставяне на имоти частна общинска собственост, т. е. процедурата следва да се извърши от кмета на общината, поради което същият има право да определи допълнителни условия. На последно място твърди, че съдът неправилно е приел класираният участник, че не отговаря на допълнително посоченото изискване - да е търговец по смисъла на закона. Счита се, че в случая е приложима законовата презумпция, установена в разпоредбата на чл. 1, ал. 3 от Търговския закон /ТЗ/, определяща физическо лице, образувало предприятие, което по предмет и обем изисква неговите дела да се водят по търговски начин като търговец. По тези съображения прави искане отмяна на обжалваното решение. Ответниците "Акансу" ООД и "Феникс Авто" ЕООД излагат съображения за неоснователност на касационната жалба по изложените в нея доводи. Заинтересованата страна - Найден Хинков Късов, в съдебно заседание взема становище за основателност на касационната жалба, поради което моли да бъде уважена. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че административният съд правилно е отменил заповедта на кмета за определяне на спечелилия търга, като добавя, че съгласно чл. 41 от Закона за общинска собственост /ЗОС/ отдаването под наем на общински имоти става по пазарни цени изготвени от оценители определени по реда на чл. 22 от ЗОС. Видно от приложения в настоящата инстанция протокол от заседание на общинския съвет цената не е определена по този начин, а е предложена от председателя на общинския съвет. Отбелязва, че в заповед на кмета № 157/14.06.2011 г. за насрочване на търга е посочено, че могат да участват само търговци с предмет на дейност риборазвъждане и отглеждане на риба, като не са представени доказателства спечелилият търга Найден Хинков Късов да е търговец по смисъла на ТЗ. Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е допустима. По същество е неоснователна. Производството пред Административен съд Разград е образувано по жалба от настоящите ответници по касация "Акансу" ООД и "Феникс Авто" ЕООД, против Заповед № 222/29.07.2011 г. на кмета на Община Цар Калоян, с която е обявен Найден Хинков Късов от гр. Цар Калоян за спечелил търга за отдаване под наем на три поземлени имоти с трайно ползване "Рибарник", находящи се в с. Костанденец, общ. Цар Калоян. Оплакванията на "Акансу" ООД, гр. Разград са били, че обжалваната заповед е незаконосъобразна, тъй като необосновано и неправилно е прието, че подадените документи от дружеството не отговарят на предварително одобрените, поради което е отстранено от участие в търга. Както в жалбата на "Акансу" ООД, така и в тази на "Феникс Авто" ЕООД, са твърдяни допуснати процесуални нарушения в хода на проведената процедура и при постановяване на оспорения административен акт С обжалваното решение съдът е установил от фактическа страна, че на свое заседание Общински съвет - Цар Калоян е взел решение № 13/17.05.2011 г. да се проведе търг с явно наддаване за отдаване под наем за срок от 10 г. на процесните поземлени имоти, като е определил и първоначалната тръжна годишна цена. Възложил е на кмета на Община Цар Калоян да проведе процедурите за отдаване под наем по реда на глава осма от Наредба № 5 за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета на основание чл. 8, ал. 2 от ЗОС (Наредбата по чл. 8, ал. 2 от ЗОС), след което да сключи договор за отдаване под наем. Решението е взето при съобразяване с правомощия на Общинския съвет по чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА. Според изискванията на закона за валидността на тези решения е необходимо мнозинство от повече от половината от общия брой общински съветници (чл. 27, ал. 4 от ЗМСМА), като гласуването следва да е извършено поименно, което да е отразено в протокола, както разпорежда нормата на чл. 27, ал. 5 от ЗМСМА. В случая, в приложения препис от протокола за проведеното заседание на Общински съвет-Цар Калоян не е посочено, че е извършено поименно гласуване и няма данни за това. В изпълнение на това решение кметът на Община Цар Калоян е постановил Заповед № 157/14.06.2011 г., с която е наредил на 25.07.2011 г. да се проведе публичен търг с явно наддаване за отдаване по наем на процесните имоти, публична общинска собственост. С нея е назначил комисия, която да проведе процедурата, определил е необходимите документи, утвърдил е тръжната документация. В т. 9 от тази заповед е посочено като допълнително изискване към участниците "В търга се допускат само търговци с предмет на дейност - риборазвъждане и отглеждане на риба с опит в посочените дейности". Тази заповед е обявена по предвидения за това ред на 20.06.2011 г. и с нея по същество е открита процедурата за отдаване под наем. Към момента на провеждане на процедурата обаче тази заповед не е влязла в сила и не е породила своето действие. Същата е обявена на 20.06.2011 г. по предвидения за това ред и съгласно нормата на чл. 140, ал. 1 от АПК срокът за нейното оспорване е удължен на два месеца - до 20.08.2011 г. При тези фактически обстоятелства първоинстанционният съд е приел, че Решение № 13/17.05.2011 г. е нищожно, тъй като не е постановено по установената от закона форма и в приложения препис от протокола за проведеното заседание на Общински съвет - Цар Калоян не е посочено, че е извършено поименно гласуване. Приел е също, че тъй като към момента на провеждане на процесния търг, така и към момента на издаване на оспорената Заповед № 222/29.07.2011 г. на кмета на Община Цар Калоян, същата все още не е била в сила, то процедурата по провеждане и приключване на търга е реализирана без наличието на влязъл в сила стабилен административен акт, който да определя и конкретизира нейните правила. Също така е установил, че Заповед № 157/14.06.2011 г. е частично нищожна. За да стигне до този извод е посочил, че предмет на проведения търг за отдаване под наем са имоти публична общинска собственост. Приел е, че по отношение на тези имоти кметът не разполага с компетентност, произтичаща пряко от закона, за разлика от правомощията му, регламентирани в чл. 14, ал. 2 от ЗОС, според който отдаването под наем на свободни нежилищни имоти- частна общинска собственост се извършва от кмета на общината след провеждане на публичен търг или публично оповестен конкурс. Правото да се разпорежда и да управлява имотите, които са публична общинска собственост, принадлежи на Общинския съвет (чл. 14, ал. 7 от ЗОС), който може да вземе решение в този смисъл и да възложи провеждането на процедурата на кмета на общината. Предвид изложеното е приел, че правомощията на кмета в тази хипотеза са в рамките на възложените и делегирани му права с решението на Общинския съвет, като той не разполага с възможността сам, по своя воля и преценка да променя и допълва определените правила и условия. Ето защо, посочвайки в т. 9 на Заповед № 157/14.06.2011 г. допълнителни изисквания към участниците, различни от приетото решение на Общински съвет - Цар Калоян, е приел, че кметът на общината е излязъл извън рамките на предоставената му компетентност, поради което в тази част издадената от него заповед се явява нищожна. Вземайки установеното в т. 9 от Заповед № 157/14.06 2011 г., където изрично е посочено от органа, че: "В търга се допускат само търговци с предмет на дейност - риборазвъждане и отглеждане на риба с опит в посочените дейности", съдът е приел, че по смисъла на действащото законодателство "търговци" са регистрираните физически лица като едноличен търговец, търговските дружества и кооперациите. Посочил е, че заинтересованото лице Найден Късов. не е търговец по смисъла на закона и не отговаря на това допълнително посочено изискване. Предвид изложеното е приел, че ако комисията стриктно и точно е изпълнявала заповедта на кмета, е следвало да отстрани от участие и тримата кандидати, тъй като не са отговаряли на това допълнително изискване. Вместо това са отстранени на това основание единствено другите двама участници - ответници в настоящото производство, които е прието, че не отговарят на посоченото допълнително изискване и не са представили доказателства за опит в областта по риборазвъждане и отглеждане на риба. По тези съображения е приел, че тръжната процедура е незаконосъобразно проведена, поради което е отменил крайния акт, с който същата е приключила, върнал е преписката на кмета на Община Цар Калоян за произнасяне по компетентност съобразно дадените указания и е осъдил Община Цар Калоян да заплати на "Акансу" ООД, гр. Разград сумата от 200,00 (двеста) лева и на "Феникс авто" ЕООД, гр. Цар Калоян сумата от 350,00 (триста и петдесет ) лева- дължими деловодни разноски. Така постановеното решение като краен резултат е правилно. Основателни са доводите на касационния жалбоподател, че съдът неправилно е установил нищожност на Решение № 13/17.05.2011 г. с мотиви, че същото не е прието с поименно гласуване, както и частична нищожност на Заповед 157/14.06.2011 г. поради определяне на допълнително условие по т. 9. Решение 13/17.05.2011 г. е взето съобразно предоставените правомощия на Общинския съвет по чл. 21, ал. 1, т. 8 от Закона за местното самоуправление и местната администрация /ЗМСМА/. Съгласно разпоредбата на чл. 27, ал. 4 от ЗМСМА решенията на общинския съвет по чл. 21, ал. 1, т. 8 се вземат с мнозинство повече от половината от общия брой на съветниците, като гласуването следва да е извършено поименно, което да е отразено в протокола, както разпорежда нормата на чл. 27, ал. 5 от същия закон. В случая съдът неправилно е приел, че в приложения препис от протокола за проведеното заседание на Общински съвет - Цар Калоян не е посочено, че е извършено поименно гласуване и няма данни за това. Видно от Протокол от 17.05.2011 г. от проведено редовно заседание на Общинския съвет е проведено поименно гласуване, което е отразено на лист № 3 от същия. Също така и в самото решение № 13 е посочен списъкът с поименно гласуване проведено от общинските съветници на Общински съвет - Цар Калоян с мандат 2007 - 2011 г. Колкото до прогласената частична нищожност на Заповед 157/14.06.2011 г. поради определяне на допълнително условие по т. 9, настоящата инстанция намира възраженията на жалбоподателя и в тази връзка за основателни. Съдът неправилно е приел, че по отношение на имоти публична общинска собственост кметът не разполага с компетентност, произтичаща пряко от закона, за разлика от правомощията му, регламентирани в чл. 14, ал. 2 от ЗОС. Разпоредбата на чл. 14, ал. 7 от ЗОС установява, че свободни имоти или части от тях - публична общинска собственост, могат да се отдават под наем за срок до 10 години при условията и по реда на ал. 2 след решение на общинския съвет. Съгласно цитираната разпоредба за предоставянето на имоти - публична общинска собственост е необходимо да се вземе решение от общинския съвет, като за по-нататъшни действия същата препраща към реда за предоставяне на имоти - частна общинска собственост, установен в чл. 14, ал. 2 от ЗОС. Съгласно чл. 54, ал. 1 от Наредба № 5 за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество търгът се открива със заповед на кмета на общината, която съдържа описание на имота, вида на търга - с тайно или явно наддаване, начална цена, начина на плащане, дата, място и час на провеждане на търга, специални изисквания към участниците, когато това се налага от вида на обекта, размера на депозита, както и други тръжни условия. Предвид изложеното определеното допълнително условие в т. 9 от процесната заповед е в правомощията на кмета и същият не излязъл извън рамките на предоставената му компетентност, както неправилно е приел първоинстанционният съд. От друга страна обаче допълнително въведеното условие в т. 9 от Заповед № 157/14.06.2011 г. установява, че "В търга се допускат само търговци с предмет на дейност - риборазвъждане и отглеждане на риба с опит в посочените дейности". Правилно съдът е приел, че по смисъла на действащото законодателство "търговци" са регистрираните физически лица като едноличен търговец, търговските дружества и кооперациите. Обявеният за спечели търга Найден Късов. не е представил доказателства, че е търговец по смисъла на чл. 1, ал. 3 от Търговския закон /ТЗ/ и следователно същият не отговаря на това допълнително посочено изискване. Съгласно цитираната разпоредба за търговец се смята и всяко лице образувало предприятие което по предмет и обем изисква неговите дела да се водят по търговски начин. Това означава, че лицето следва да извършва множество сделки което налага да се водят по търговски начин и да е декларирал приходи от стопанска дейност. Изискването за търговец е intuitu personae по отношение на участника, което не се обуславя от качеството му на наследник. Това че на 24.11.2005 г., след смъртта на баща му същият е концесионер по правоприемство на рибарник не е достатъчно да се приеме, че e търговец по смисъла на закона. Правилно съдът е отбелязал, че ако комисията стриктно и точно е изпълнявала заповедта на кмета, е следвало да отстрани от участие и тримата кандидати, тъй като не са отговаряли на това допълнително изискване. Вместо това са отстранени на това основание единствено другите двама участници - ответници в настоящото производство. Разпоредбата на чл. 41 от Закона за общинска собственост установява, че разпоредителните сделки с имоти или с вещни права върху имоти - общинска собственост, се извършват по пазарни цени, но не по-ниски от данъчните им оценки. Пазарните цени на имотите и на вещните права се определят от общинския съвет въз основа на пазарни оценки, изготвени от оценители, определени по реда на чл. 22, ал. 3, освен ако в закон е предвидено друго. Видно от приложения протокол от заседание на общинския съвет цената не е определена по законоустановения начин, а е предложена от председателя на общинския съвет. Предвид изложеното, настоящият състав счита, че процесната тръжна процедура е открита, проведена и приключила при допуснати нарушения на процесуалните правила и норми и в противоречие с материалния закон. Правилно първоинстанционният съд е приел, че издадената Заповед № 222/29.07.2011 г. на кмета на Община Цар Калоян, с която е обявен Найден Хинков Късов от гр. Цар Калоян за спечелил търга за отдаване под наем на три поземлени имоти с трайно ползване "Рибарник", находящи се в с. Костанденец, общ. Цар Калоян - публична общинска собственост се явява незаконосъобразна и следва да се отмени. По изложените съображения обжалваното решение като краен резултат е правилно и същото следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение,