Решение № 3935 от 24.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12116/2009 г.

Решение № 3935 от 24.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12116/2009 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Александър Еленков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на акционерното търговско дружество "Българска телекомуникационна компания" АД, гр. София, подадена от неговия процесуален представител по пълномощно юрисконсулт Андрей Николаев Михайлов, срещу решение № 9977 от 23.07.2009 г. по адм. дело № 9833/2008 г. на Върховния административен съд, седмо отделение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК срещу съдебно решение, което подлежи на касационно обжалване и е допустима. Разгледана по същество е основателна. От данните по делото е видно, че с писмо изх. № 37-00-361 от 03.10.2007 г. касационният жалбоподател "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК), гр. София, е отправил сигнал до Комисията за защита на конкуренцията относно "изразен силен дисбаланс при намеса на компетентните органи на пазара на електронни съобщителни услуги, водещ до все по-силно увреждане на конкуренцията и интересите на потребителите". В писмото се акцентира на следните обстоятелства, които според БТК "водят до все по-силен дисбаланс на електронния съобщителен пазар": а) до момента БТК е единственият регулиран оператор, вкл. по отношение на цени на едро на услуги за всички останали оператори, цени дребно, както и по отношение на условията, при които предоставя услуги; б) в същото време липсва каквато и да било регулаторна намеса по отношение на цените и услугите на мобилните оператори, определени като предприятия с господстващо положение на пазара и тази липса е една от съществените причини мобилните оператори да увеличават все повече своя пазарен дял за сметка на операторите, предоставящи фиксирани услуги; в) вече години наред (още от 1995 г.) се поддържат необосновано високи цени на едро за трафика от фиксирани към мобилни мрежи, които не са променяни близо 10 години и в резултат цените на разговорите в рамките на мобилните мрежи са значително по-ниски от цените на разговорите при повиквания от абонати на фиксирани мрежи, терминирани в мобилните мрежи. Тези обстоятелства, според БТК, налагат незабавно да бъдат предприети мерки от страна на Комисията за защита на конкуренцията "до приключване на анализа на мобилните пазари и налагане на съответните ex ante задължения от секторния регулатор". По повод на този сигнал директорът на Дирекция "Злоупотреби и нелоялна конкуренция" при Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е изготвил докладна записка вх. № ДЗС-16 от 15.10.2007 г., в която се казва: "В приетото с решение № 778 от 18.09.2007 г. становище по проекта на годишен доклад за 2006 г. на Комисията за регулиране на съобщенията КЗК също е констатирала проблеми по отношение състоянието на конкурентната среда на тези пазари. В него е отразено, че "от анализа на цените за терминиране на трафик в мрежите на мобилните оператори е видно, че спрямо всички държави в Европейския съюз България е страната с най-високи средни цени за терминиране от фиксирани в мобилни мрежи". При средна цена за терминиране от фиксирани в мобилни мрежи от 11,4 евроцента на минута за ЕС-25 за м. октомври 2006 г., то в България цената е била 19,1 евроцента на минута. Твърде високите средни цени за терминиране на трафик в мрежите на мобилните оператори в България от мрежите на фиксираните оператори създават условия за затваряне на трафик в мрежите на мобилните оператори. Това от своя страна води до ограничаване на достъпа до тези мрежи за абонатите на операторите на фиксирани мрежи и създаване на предпоставки за негативни последици за конкуренцията на гласови услуги." Докладната записка завършва с предложение КЗК да образува производство с предмет: проучване на пазарното положение на всеки един от лицензираните мобилни оператори с цел преценка на тяхното поведение и евентуално установяване на злоупотреба с господстващо положение, както по отношение цените на едро за терминиране на повиквания в собствената си мрежа, така и за цените на дребно, които предлага на своите абонати за повиквания и разговори с абонати на останалите лицензирани оператори на обществени фиксирани и мобилни мрежи. Въз основа на тази докладна записка и писмото на БТК Комисията за защита на конкуренцията с решение по протокол № 1339 от 16.10.2007 г. на основание чл. 36, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК - сега отменен с § 4 от преходните и заключителни разпоредби на Закона за защита на конкуренцията, обн., ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г., изм. и доп., бр. 42 от 05.06.2009 г.) е образувала "производство за евентуално извършено нарушение по чл. 18 ЗЗК (отм.) от страна на "Мобилтел" ЕАД, "Космо България Мобайл" ЕАД и "БТК Мобайл" ЕООД с цел преценка на тяхното поведение и евентуално установяване на злоупотреба с господстващо положение, както по отношение цените на едро за терминиране на повиквания в собствената си мрежа, така и за цените на дребно, които предлага на своите абонати в ценовите пакети към абонатите на останалите лицензирани оператори на обществени фиксирани и мобилни мрежи." Това производство - преписка № КЗК 602/2007 г. - е приключило с решение № 504 от 24.06.2008 г., оспорено от касационния жалбоподател пред тричленен състав на Върховния административен съд. С това решение КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл. 18, т. 1 ЗЗК (отм.) телекомуникационните оператори "Мобилтел" ЕАД, "Космо България Мобайл" ЕАД, "БТК Мобайл" ЕООД и "Радиотелекомуникационна компания" ЕООД, но не е обяснила защо след като е определила при неговото образуване производството по преписка № КЗК 602/2007 г. като производство за евентуално извършено нарушение по чл. 18 ЗЗК, след това в постановеното от нея решение КЗК се е ограничила с изследване само на една от хипотезите по чл. 18 ЗЗК - тази по т. 1. На стр. 41 от решението (стр. 336 от папка № 1 на преписката) КЗК е посочила, че "за да е налице нарушение по чл. 18 от ЗЗК, следва да се установи поведение от страна на предприятието, което обективно да е от естество да доведе до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и/или увреждане интересите на потребителите, без да е необходимо реално да е настъпил този резултат." При така възприетата дефиниция на нарушение по чл. 18 ЗЗК, (на същата страница от решението) КЗК подчертава изрично, че "член 18 от ЗЗК съдържа общата забрана за злоупотреба с господстващо положение, а в т. т. 1-5 са изброени неизчерпателно най-типичните и често проявяващи се форми на злоупотреба." Остава неизяснен въпросът дали отказите и нежеланието на мобилните оператори, да бъдат приравнени цените за терминиране на трафик от фиксирани мрежи и в частност от фиксираната мрежа на БТК в техните мобилни мрежи с цените за терминиране на трафик от мобилните им мрежи към фиксираните и в частност към фиксираната мрежа на БТК, не е поведение, което обективно да е от естество да доведе до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и/или увреждане интересите на потребителите, без да е необходимо реално да е настъпил този резултат. Сезирана с оплаквания и сигнали за нелоялна конкуренция, КЗК многократно е правила анализи за състоянието на телекомуникационния пазар в България. От постановените от нея решения в пряка връзка с проблемите по сега проведеното производство имат решение № 187 от 06.07.2005 г. по преписка № КЗК-25/2005 г. (чиято законосъобразност е обсъдена с реш. № 8762 от 04.09.2006 г. по адм. д. № 7163 от 2005 г. на ВАС-V отд., оставено в сила с реш. № 8135 от 15.08.2007 г. по адм. д. № 11394 от 2006 г. на ВАС, петчл. с-в) и решение № 210 от 28.09.2006 г. по преписка № КЗК-128/2005 г. (чиято законосъобразност е обсъдена с реш. № 6565 от 26.06.2007 г. по адм. д. № 10467 от 2006 г. на ВАС-V отд., оставено в сила с реш. № 254 от 09.01.2008 г. по адм. д. № 10325 от 2007 г. на ВАС, петчл. с-в). В първото от тях - решение № 187 от 06.07.2005 г. по преписка № КЗК-25/2005 г. - КЗК приема, че "поради спецификата на телекомуникациите като инфраструктурен отрасъл, в който отварянето на мрежата на заварения инфраструктурен монополист (чийто правоприемник е БТК) е предпоставка за развитие на конкуренцията на предлагането на различни телекомуникационни услуги, както и либерализирането на сектора, е важно разглеждането на конкретния казус да бъде съобразено с духа, целите и принципите на специфичното секторно законодателство, а именно със Закона за далекосъобщенията (ЗД), който въвежда в българското законодателство Европейска регулаторна рамка 1998 на Европейския съюз (ЕС)." КЗК приема също така, че новата Регулаторна рамка 2002 г. въвежда регулиране на съответните далекосъобщителни услуги, които се предоставят, както на пазара на едро, така и на пазара на дребно от оператори със значително въздействие и поради това са предвидени задължения, които съответстват на едно по-напреднало състояние на далекосъобщителния сектор, по-точно приложени модели за разходоориентираност и най-вече стабилизирана плътност на мобилните услуги, условия, които все още не са осъществени в България. В резултат КЗК формулира правилото, че "всяка регулаторна рамка на ЕС съставлява цялостен комплекс от установени права, задължения и регулаторни механизми, специфични само за нея и отговарящи на предварително определените й цели, поради което всяка препратка към рамка 2002 е в противоречие с целите на действащия ЗД и всъщност е несъотносимо към конкретния казус." Сега обсъжданото решение № 504 от 24.06.2008 г. по преписка № КЗК 602/2007 г. вече отчита същественото обстоятелство - въвеждането и в България на Регулаторна рамка 2002 със Закона за електронните съобщения (ЗЕС - обн., ДВ, бр. 41 от 22.05.2007 г.). Отчита и безспорния между страните факт, че още преди приемането на този закон Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) с Решение № 1322 от 28.06.2006 г. е открила процедура по обществено обсъждане за намаляване на цените за терминиране в мобилни мрежи и по-специално, за терминиране от фиксирани в мобилни мрежи, но мобилните предприятия не са приели предложеното от КРС поетапно и доброволно намаление на цените за терминиране от фиксирани към мобилни мрежи, като са настояли на обстоятелството, че разпоредбата на чл. 215 от ЗД (отм.) определя изчерпателно цените, които могат да бъдат регулирани от КРС и в тази разпоредба не са включени цените за терминиране в мобилна мрежа. Затова КРС едва след приемането на новия (тогава) ЗЕС със свое решение № 2 от 2008 г. е въвела поетапно намаление на цените за терминиране от фиксирана в мобилна мрежа. По преписката на КЗК обаче няма данни дали това решение на КРС е изпълнено от мобилните оператори. А проверка дали посоченото решение на КРС се изпълнява от мобилните оператори е наложителна, защото само намесата на регулаторния орган (КРС) може да доведе до изменението на уговорените при други обстоятелства и при преследването на други цели цени за терминиране на разговори от фиксираната мрежа на БТК в мобилните мрежи на другите оператори. Поради това настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, втора колегия, счита, че в производството, образувано по нейна инициатива, КЗК е била длъжна да изследва: а) поведението на конкурентите на пазара на гласови телефонни услуги в сектора на взаимното им свързване с цел терминиране на разговори в различните мрежи и б) действията, респ. бездействието (ако бъде установено такова) на регулаторния орган - Комисия за регулиране на съобщенията - с оглед на неговата евентуална отговорност по чл. 2, т. 2 от Закона за защита на конкуренцията. С посоченото по-горе решение тричленният състав на Върховния административен съд, седмо отделение, е приел, че с влизането в сила на ЗЕС (01.01.2008 г.) се предвижда изрична компетентност на КРС в качеството й на национален секторен регулатор да определя и регулира за напред съответните пазари на електронни съобщителни мрежи и/или услуги, да проучва, анализира и изготвя оценка относно нивото на конкуренция на същите, да определя предприятията със значително въздействие върху съответния пазар и да им налага, продължава или отменя специфични задължения с оглед постигане на целите на специалния момент, т. е. към този момент КРС е (единствено) компетентна да регулира цените за терминиране на повиквания от фиксирана към мобилна мрежа, като начало в това отношение поставя решението й № 2 от 2008 г., поради което КЗК правилно била приела, че преценката дали цените, предлагани от мобилните оператори за трафик от фиксираните мрежи са дискриминационни и какви са мерките, които следва да се предприемат за постепенното им изравняване с цените за трафик в мобилни мрежи принадлежи на секторния регулатор (КРС) и е извън прерогативите на КЗК. Правейки този извод, тричленният състав е игнорирал правомощието на КЗК да упражнява въздействие върху държавни органи, включително органи на изпълнителната власт и на местното самоуправление, ако със свои действия, респ. със свое бездействие, могат да предотвратят, ограничат или нарушат конкуренцията в страната (чл. 2, т. 2 от ЗЗК - както отменения, така и сега действащия, и чл. 8, т. 1, 6 и 12 от сега действащия ЗЗК, респ. чл. 7, ал. 1, т. 1, 3 и 4 от отменения ЗЗК). Поради това не е отчел обстоятелството, че КЗК се е самосезирала по сигнал на БТК за "изразен силен дисбаланс при намеса на компетентните органи на пазара на електронни съобщителни услуги, водещ до все по-силно увреждане на конкуренцията и интересите на потребителите" (виж мотивите на решението по протокол № 1339 от 16.10.2007 г.), т. е. акцентът в сигнала на БТК е бил поставен върху дейността на компетентните органи. В резултат на този пропуск тричленният състав е отхвърлил жалбата на БТК срещу решението на КЗК без да даде отговор на въпроса в крайна сметка кой може (кой е властен) да задължи мобилните оператори да изравнят цените, по които предоставят достъп на БТК в своите мрежи с цените, по които БТК им предоставя достъп до своята мрежа (ако разбира се такова изравняване е обективно възможно). По тези съображения настоящият петчленен състав на Върховния административен съд, втора колегия, счита, че постановеното от тричленния състав решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и следва да бъде отменено, а вместо него на основание чл. 222, ал. 1 АПК следва да бъде постановено друго, с което оспореното от БТК решение на КЗК бъде отменено и делото се изпрати като преписка на този орган за решаване на въпроса по същество, вкл. и след проверка за прилагането на Закона за защита на конкуренцията и по отношение на Комисията за регулиране на съобщенията. Водим от изложените мотиви, Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия,