Решение № 15182 от 11.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7676/2009 г.

Решение № 15182 от 11.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7676/2009 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Образувано е по жалба подадена от "Общински пътнически транспорт" ЕООД гр. Габрово срещу решение № 177 от 24.02.2009 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-844/2008 г. С жалбата са мотивирани доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано и незаконосъобразно. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не е взела становище по жалбата. Ответникът СД "АДЦ - Влахов и Кънев и Сие" изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Херос" ЕООД не взема становище по жалбата. Представител на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като неправилно да бъде отменено и по същество на спора да бъде постановен съдебен акт, с който да бъде потвърдено решението на възложителя. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на решение № 90 от 04.12.2008 г. на управителя на "Общински пътнически транспорт" ЕООД гр. Габрово за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на дизелово моторно гориво 0, 005%", открита с решение № 56 от 06.10.2008 г. на възложителя. КЗК е установила незаконосъобразност на оспореното решение. За да стигне до този извод Комисията за защита на конкуренцията е приела, че за да бъде законосъобразен индивидуален административен акт е необходимо органът, който го е издал да обоснове неговото издаване като изложи фактически съображения за това. В тази насока е изричната императивна разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, която изисква решението за класиране на участниците и избор на изпълнител да бъде мотивирано. Обжалваното решение № 90 от 04.12.2008 г., с което възложителят класира участниците в процедурата и избира изпълнител, в частта касаеща излагане на фактическите основания, препраща към протокола на комисията за провеждане на конкурса. В протокола са посочени оценките на участниците по всеки показател, но не и начина по който са изчислени. При формирането на оценките по всеки показател, възложителят е въвел субективен елемент, непосочвайки подробна методика за изчисляване им. КЗК е приела, че за бъдат обосновани получените оценки, комисията е трябвало да изложи своите мотиви, като оценката освен в цифрово изражение е следвало да съдържа и текстова част, която да описва начина за изчисляването й. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че комисията за провеждане на процедурата не е приключила работата си по начин, който да позволи на възложителя да издаде мотивирано решение, с което да обяви класирането на участниците и да определи изпълнител на обществената поръчка. Макар и комисията да е само помощен орган на възложителя, установеното нарушение е повлияло върху законосъобразността на обжалвания акт, тъй като същото изцяло инкорпорира протокола на комисията и не отговаря на изискванията на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. По тези доводи КЗК е установила незаконосъобразност на оспореното решение, тъй като договора за изпълнение на обществената поръчка е сключен правомерно. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да налагат отмяната му. На първо място неоснователни са доводите на жалбоподателя, че КЗК е постановила решение на непредявено основание за отмяна на оспореното решение. Съгласно чл. 122з от ЗОП за всички неуредени въпроси относно процедурата по обжалване пред КЗК се прилагат правилата за обжалване на индивидуални административни актове. Съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК при проверка на законосъобразността на индивидуален административен акт съдът, а съобразно препращащата норма на чл. 122з от ЗОП и Комисията за защита на конкуренцията, не се ограничава с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжна въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения акт на всички основания посочени в чл. 146 от АПК. Във връзка с вмененото задължение за служебна проверка, КЗК е установила, че оспореното решение е издадено при неспазване на установената форма във връзка си изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК и изричното изискване за форма на акта на възложителя, предвидено в специалния закон. Съобразно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, възложителят обявява с мотивирано решение класирането на участниците и участника, определен за изпълнител на обществената поръчка. Мотивите на възложителя следва да съдържат точно указание за оценка на офертите, въз основа на което се извършва класирането на участниците. Съобразно ТР № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на ВС, възможно е мотивите да предхождат издаването на акта и да се съдържат в друг документ, съставен с оглед предстоящето издаване на административния акт. В този смисъл допустимо е мотивите на акта на възложителя да се съдържат в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие. Избраният критерий за оценка е "Икономически най- изгодната оферта". В "Показатели, относителна тежест и методика" за определяне на комплексната оценка на офертите са посочени следните показатели за оценяване, като са посочени в низходящ ред - сума в лв. (без ДДС) включваща всички разходи по доставката - 55%; разсрочено плащане (дни) - 30%; място на доставката (Петролопровод, петролна база) - 10%; срок за доставка (часове) - 5%. Крайната оценката на участника се оформя като сбор от точките, които е получил за всеки показател. При това положение повече от очевидно е, че за да стане ясно защо на участник се дават определен бройки точки, е необходимо да се посочат освен цифри, и текстови съображения. Този извод се налага, тъй като в случая методиката за определяне на оценката по всеки от квалификационните показатели не е изведен като математически алгоритъм съпоставяща най-благоприятно предложение към останалите оценявани оферти. Според утвърдената методика оценката по всеки от критериите се определя субективно от членовете на конкурсната комисия като точки. При конкуренция на права при които оценката е субективна, макар и да се осъществява въз основа на обективни критерии, мотивировката е задължителна. В случая не се касае за целесъобразност, каквато нито КЗК, нито съдът имат право да контролират, а за преценка за законосъобразност - относно това, дали са спазени предварително обявените критерии и респективно тяхната относителна тежест, без да се извършва нова оценка и съответно ново класиране. Липсата на мотивировка лишава Комисията за защита на конкуренцията и съда да провери начинът, по който са давани точките по отделните критерии. В случая не става реч за проверка по целесъобразност, както се твърди от жалбоподателя, а за проверка от органа по преразглеждане на законосъобразността на оспорения акт на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител с оглед правилното приложение на методиката за оценяване на офертите. Неотносими към разглеждания случай са цитираните решения на Върховния административен съд. Фактическите основания за издаване на акта на възложителя могат да се изведат от съдържанието на протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, но само когато цифровите оценки по отделните критерии се формират при прилагане на математически алгоритъм. В случай като този, при който цифровата оценка се определя субективно при определени граници, за да е мотивирана оценката, членовете на конкурсната комисия е следвало да изложат съображения защо поставят определена цифра по всеки от критериите за всеки от участниците. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с жалбата, поради което следва да бъде потвърдено. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП Върховният административен съд - четвърто отделение